裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第297號刑事判決
裁判日期：民國98年06月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第297號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台南監獄執行中現於寄押臺灣高雄監獄上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1411號中華民國98年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第955號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國96年9月24日晚上9時前某時許，前往高雄市○○區○○○○街○○○號乙○○住處，攀爬至該住處4樓，以不詳方法破壞鐵門（所涉毀損罪嫌未據告訴）後進入屋內，竊取乙○○所有之現金新臺幣（下同）2,000元、玉手鐲1只、耳環
2組、白金項鍊1條。嗣於同年10月12日下午2時許，因另犯竊盜案件，在高雄市○○區○○○路自強巷6之10號，為警查獲，並扣得黑色球鞋一雙，經採集該球鞋之拓印與乙○○住處遺留竊嫌鞋印痕比對相符，始查知上情，因認被告甲○○涉犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第
1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告於本院審理中表示無意見，並同意作為證據（見本院卷第38頁），本院審酌各項證據作成之情形，認以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」可供參考。
四、公訴意旨認被告甲○○（下稱被告）涉犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌，無非係以：㈠證人即被害人乙○○於警詢之證詞，㈡高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警察局楠梓分局現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表、高雄市政府警察局刑案現場勘查採證物品清單、內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第0960163241號鑑定書各1份及現場相片32幀等為其論據，固非無見。訊據被告堅詞否認有為本件加重竊盜犯行，辯稱：我沒有作本件竊盜犯行，當初我人還在雲林麥寮，我於96年9月間係在位於雲林縣麥寮之益利勝公司擔任臨時工，直至同年9月24日即中秋節晚上，公司舉辦烤肉，因為與公司負責人丙○○吵架，所以才於當日離職，但因我係臨時工，9月23日、24日沒有工作，公司才認為我是上班到9月22日，實際上直至中秋節當晚我都雲林，所以本件案發之時，我根本不可能在高雄，本案並非我所為等語。
經查：
㈠被害人乙○○上開高雄市○○區○○○○街○○○號住處，於96
年9月24日晚上9時許前某時，經人攀爬至4樓，以不詳方法破壞鐵門後進入屋內，竊取被害人所有之現金2,000元、玉手鐲1只、耳環2組、白金項鍊1條，經報警處理後，警方在被害人前開住處4樓陽台地板採得鞋印3枚等情，業據被害人乙○○於警詢陳述明確（見97偵4655號卷第6頁、第
7頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表及高雄市政府警察局刑案現場勘查採證物品清單各1份及現場照片32幀在卷可憑（見97偵4655號卷第14頁至第37頁），此部分之事實固堪信為真實。
㈡被告於96年10月12日下午2時許，因另犯竊盜案件，在高雄
市○○區○○○路自強巷6之10號，為警查獲，經警將其當時所穿之黑色球鞋，與上開被害人乙○○住處所採集之鞋印送鑑結果認：「編號1、2、3現場鞋印均為左腳鞋印且與送鑑嫌疑人甲○○所有之左腳鞋子鞋底紋路印痕紋痕型態類同，惟現場鞋印未垂直拍攝且缺乏足資個化之紋痕特徵，無法進一步比對」，此有高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第0960163241號鑑定書各1份在卷可參（見96偵4655號卷第8至11頁、第38頁至第53頁），則依上開鑑定結果，雖不免使人就被害人乙○○住處竊盜案亦係被告所為產生聯想，然尚難遽此即認該竊盜案確屬被告所為。蓋上開鑑定結果，僅能認現場鞋印與被告左腳鞋子鞋底紋路印痕紋痕型態「類同」，而因鞋子之生產製造早已機械化、規格化，是同一款式、尺碼之鞋子流通市面繁多，故類同鞋底紋路印痕紋痕型態之鞋子，絕非被告所獨有，此亦可由上開鑑定結果後段敘明：「惟現場鞋印未垂直拍攝且缺乏足資個化之紋痕特徵，無法進一步比對」等語自明。況被告係於本案後，約20日始因另案在另地竊盜為警查獲，並非本件案發後隨即於被害人乙○○住處附近為警查獲，就時間、地緣關係或作案手法而言，實難僅憑兩案現場所採鞋底紋路印痕紋痕型態「類同」，即認被害人乙○○住處所採鞋印係被告所遺留，亦難以此逕認被告有為本案公訴意旨所載之加重竊盜犯行。
㈢被告於96年9月間，在雲林縣麥寮鄉三盛村中山40之2號1
樓之益利勝工程有限公司擔任臨時工作人員，直至96年中秋節晚上，因於該公司舉辦之烤肉活動中，違反該公司不得喝酒之規定，經該公司負責人丙○○要求離職後，於當日晚上11時離開該公司等情，業據證人即益利勝公司負責人丙○○於原審審理中證稱：被告96年9月間確實有在益利勝公司任職，擔任臨時工，但因為96年中秋節時，公司舉辦烤肉，被告喝酒鬧事，伊當場請被告離職，薪水是算到22日，伊有派工單可證明，派工單是每天派工及發工資的資料，被告都有在上面簽名，至於96年中秋節係幾月幾日，伊不能確定，只記得當天是中秋節，被告當天晚上離開公司的時間已經大約晚上11時等語明確（參原審卷第51頁至第53頁），並有益利勝工程有限公司說明書、派工單、團體傷害保險單、入場申請單等資料在卷可佐（參原審卷第19頁、第56頁至第65頁）。而96年中秋節之正確時間係96年9月25日，有該月份之月曆資料1份附件足徵（參原審卷第72頁），是被告自益利勝公司離職之正確時間應係96年9月25日晚上。則在96年9月25日前，被告因工作之關係，其活動範圍在公司所在之雲林縣麥寮鄉，要與常情無違，被告所辯本件被害人乙○○住處於96年9月24日遭竊時，其並未在高雄等語，尚非子虛，堪可採信。
㈣綜上所述，本件被害人乙○○住處所採鞋印並未能證實確為
被告所遺留，而依卷存證據亦尚不足證明被告涉有本件加重竊盜之行為，被告辯稱被害人乙○○住處遭竊盜時，其未在高雄，本案並非伊所為等語，應屬可採。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有本件加重竊盜之犯行，被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告等無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，認原審認事採證未洽，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年6月16日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年6月16日
書記官黃琳群