裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第384號刑事判決
裁判日期：民國98年07月24日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第384號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○○選任辯護人林易玫律師
洪士宏 律師 曾慶雲 律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4398號中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22116號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○○係址設屏東縣屏東市○○路○○○號凡生貿易有限公司（下稱凡生公司）之經理，與該公司負責人 陳勇伸 （同時係址設屏東縣屏東市○○路○○○號美絲仙蒂企業社之負責人，由原審法院通緝中）共同以經營諾麗果等相關產品之生產、銷售為業務，2人明知並無推出供消費者投資認購諾麗果方案或提供加盟平台之真意，亦未有栽種諾麗果樹、興建農場之計畫及能力，竟於民國92年7月間，經由其等共同友人辛○○介紹認識庚○○後，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，並基於概括犯意以此方式巧立各種投資計畫、名目，連續於下列時間，為下列犯行：
(一)先由陳勇伸在屏東市○○路○○○號凡生貿易有限公司諾麗果展示中心，伺機向前來消費之庚○○誆稱投資諾麗果每口新臺幣（下同）5,000元，除可取得等值之諾麗果產品外，並可於次月領回6,000元，並與乙○○○不斷鼓吹庚○○認購諾麗果「外銷卡」，表示每張1萬元，未來將可漲價為5萬至10萬元。庚○○因而陷於錯誤，誤信乙○○○上開可獲取高額利潤等吹噓之詞為真，乃陸續於92年8月6日至92年8月15日，前往上址諾麗果展示中心，持己所有復華銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡，及其友人 陳啟珍 之安信銀行卡號00000000-0000-0000號信用卡，分別以向美絲仙蒂企業社刷卡消費2萬元、13萬9,250元之名義，並給付現金6萬750元，總計支付22萬元，認購如附表一所示編號之22張「外銷卡」。又於92年10月13日，前往凡生公司，以12萬元投資諾麗果12口，並取得如附表二所示11張發票。惟迄92年10月底，陳勇伸僅交還庚○○2萬4,000元，並以尚未獲利、等公司上市後會是公司幹部、股東等各種推託之詞搪塞庚○○。
(二)92年12月中旬，乙○○○先以電話向庚○○表示，陳勇伸推出新的投資方案「認同卡」，每張1萬5,000元，能使上開「外銷卡」於93年3月間每張領回5萬元，便與陳勇伸將庚○○帶往屏東某處土地，誆稱上開土地係陳勇伸之父 陳國棟 所有，佔地17甲，預備栽種數百棵諾麗果樹，並興建示範農場、餐廳、SPA館、遊樂場等設施，預估經濟收益可達數百億，若投資100萬，將來可獲益達1,000萬，且在93年3月前投資，除可領回先前投資之34萬元外，另還可分紅88萬元。2人復帶庚○○前往址設高雄縣○○鄉○○路○○○號臺灣汎生製藥廠股份有限公司前，謊稱上開藥廠亦係陳國棟所有，以證明凡生公司之財力雄厚，致使庚○○陷於錯誤，而信以為真，遂與辛○○約定由庚○○出資76萬5,000元，取得51張「認同卡」，餘由辛○○出資取得之方式，合購總計價值105萬元之認同卡後，由辛○○於93年1月7日開立帳號000000000000號、票號0000000號、發票日93年3月31日、面額105萬元之臺灣土地銀行小港分行支票交與陳勇伸。
庚○○為使該紙支票如期兌現，便透過辛○○於93年3月間向其友人 吳清池 借貸30萬元，與透過辛○○於93年3月26日，請其友人丑○○以刷卡換現金之方式，分別持台新國際商業銀行核發之卡號0000-0000-0000-0000號信用卡刷卡15萬元、萬泰商業銀行核發之卡號0000-0000-0000-0000號信用卡刷卡7萬5,000元、玉山銀行核發之卡號0000-0000-0000-0000號信用卡刷卡7萬5,000元，以向美絲仙蒂企業社刷卡30萬元卻未取得實物之方式，向陳勇伸借得30萬元現金，連同另外湊得之差額，由辛○○存入上開帳戶內使該支票順利兌現。之後庚○○於93年4月10日向其友人 林桂香 之互助會標得36萬元，及於93年6月28日向其友人 張秀琴 借款30萬元，均交由辛○○返還丑○○、吳清池。嗣於94年10月間，庚○○始知上開土地及藥廠均非陳國棟所有，迄今亦未取得任何分紅。
(三)93年7月間，乙○○○又以電話慫恿庚○○將上開投資金額轉換為「互助儲金會」，將可盡快獲得所有已投資金額，投資方式為每1萬元投資互助會，凡生貿易有限公司即贈送等值諾麗果產品，並可獲得個人邀約號碼卡，持該卡自行邀約
3位會員加入，將邀約金連同個人邀約號碼卡一併繳回凡生公司，凡生公司即提撥3,000元紅利，並可進入本金紅利回饋專案排序，等候通知領回本金及紅利2萬元，庚○○急於領回之前投資金額，遂又陷於錯誤，於93年7、8月間，再支付23萬元投資互助儲金會23會，連同上述已支付之22萬元、12萬元、76萬5,000元，總計133萬5,000元。
(四)嗣庚○○要求陳勇伸、乙○○○返還上開款項，陳勇伸僅分別以現金存款方式，於93年7月9日將2萬3,000元匯入庚○○所有中華郵政股份有限公司高雄二苓郵局000-0000000-0000000號帳戶內，及於93年8月間陸續將16萬3,000元匯入庚○○所有華僑銀行000-000-00000000號帳戶內，合計18萬6,000元，惟與庚○○前開支付金額差距過大，陳勇伸、乙○○○為免東窗事發，乃於93年9月間，向庚○○謊稱諾麗果汁每瓶市價高達6,000元，願以1,500元之低價抵償，讓庚○○加盟，並將由凡生公司為庚○○在廣告、報紙、電臺等媒體打廣告促銷，保證3個月內即銷售一空，屆時將可獲利達600多萬元，以此方法敷衍庚○○，庚○○唯恐上開投資款項無法要回，方同意以受領967瓶諾麗果果汁當作抵償上開款項，且耗資在高雄市○○區○○路設店，然事後亦均未見有任何廣告，至此庚○○始知其自始至終均受陳勇伸、乙○○○所騙。
二、案經庚○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，固於第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則，是以，倘某項證據並非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，」因非屬傳聞證據，自無傳聞法則之適用；而上開法文之言詞或書面陳述即指供述證據而言，至所謂供述證據係指以一定事實之體驗或其他知識而為報告者，除此之外則為非供述證據；故此傳聞法則之規定，須供述證據始有其適用之餘地，而屬非供述證據者，即不受傳聞法則之拘束與排除，自不待言。次按證據文書已於審理程序中向檢察官、被告及其辯護人予以宣讀或告以要旨者，依刑事訴訟法第165條第1項之規定，即已踐行法定調查書證之程序，得作為證據，並無證據能力欠缺之問題，僅是證據證明力高低不同而已，此與以被告以外之人於審判外之陳述作為證據之人證，原則上證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據者不同，此觀刑事訴訟法第165條與第159條以下分別規定書證與人證之規定自明。查本件告訴人庚○○告訴狀所附之同案被告陳勇伸93年1月7日證明書、投資互助儲金會、認同卡廣告單、切結書等私文書（見96年度他字第693號卷宗第9、
11、12、13頁），係以該等文書作為書證，已於原審、本院審理程序中向檢察官、被告及其辯護人依法逐一提示並告以要旨，揆諸前揭法條意旨之說明，自均得作為證據。辯護人徒以上開文書皆為告訴人所提出之私文書，認為無證據能力，容有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決如後所引用其它被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、認定被告犯行所憑之證據及論斷
一、訊據上訴人即被告乙○○○固坦承認識同案被告陳勇伸、告訴人庚○○，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊身體向來不好，於94年3月12日中風過，行動不便，僅單純前往凡生公司購買諾麗果產品來吃，並非該公司經理，沒有聽過或看過投資諾麗果「外銷卡」、「認同卡」或「互助儲金會」等訊息、資料，也沒有跟庚○○去屏東看土地，不明白庚○○為何要告伊等語。辯護意旨則為被告辯護如下：乙○○○單純向陳勇伸購買諾麗果產品，未曾在任何文件上簽名為契約主體或連帶保證，不過係在凡生公司認識庚○○，進而聊天、討論使用諾麗果汁療效，豈知庚○○因向陳勇伸購買諾麗果汁來經營販賣，因營運不佳，要求陳勇伸買回遭拒，遂心生不滿，將責任推諉乙○○○；又公訴意旨所舉告訴人投資24口諾麗果之發票總額不過10萬5,000元，發票上交易項目為「諾苓果粉根膠囊」，並蓋印「已付清」、「貨已取」字樣，且庚○○及陳啟珍之刷卡交易明細並非同日刷卡、每筆金額亦非以萬元為單位，況告訴人自承有領到24口產品，均與公訴意旨所指告訴人有投資24口12萬元或認同卡22萬元之情不符，此外復無其他證據足認告訴人有購買「外銷卡」，難認乙○○○有如事實一（一）所示之犯行；又上開支票實係辛○○向陳勇伸借款105萬元之擔保，丑○○之30萬元刷卡單確為其購買化妝品所用，並無庚○○與辛○○合資向乙○○○認購認同卡之事實，且庚○○亦無任何資金來源之證明，難認乙○○○有如事實一（二）所示之犯行；而庚○○提出之投資互助儲金會、個人經營表格、切結書等書證均為杜撰，況切結書上係記載其向凡生公司購買諾麗果汁，非如庚○○所指係以果汁抵償之前投資款項，且凡生公司持有告訴人簽名之出貨憑證均記載967瓶諾麗果汁係庚○○「購買」，參以吳清池、壬○○、子○○○、癸○○等證人證述情節互異，均未曾提出互助會單或認同卡等憑證，難認乙○○○有如事實一（三）（四）所示之犯行，應諭知乙○○○無罪之判決。
二、經查：
(一)上揭事實一㈠部分，業據證人即告訴人庚○○於原審審理中結證及於偵查中指訴：伊並未在凡生公司任職，而係經由辛○○介紹認識陳勇伸、乙○○○，陳勇伸告訴伊投資諾麗果產品一口為5,000元，可取得等值產品，並可於次月領回6,
000元，不斷向伊鼓吹投資好處，表示諾麗果可以治百病，伊遂以一口5,000元，陸續投資共24口，總計12萬元，且拿到發票，然迄92年10月，陳勇伸僅給伊2萬4,000元，不斷向伊鼓吹投資好處，說等到公司上市後，伊會是公司幹部及股東；陳勇伸及乙○○○又屢屢推銷「外銷卡」1張1萬元，表示每張隔年可漲價5至10萬，伊遂以現金及信用卡支付之方式投資22張「外銷卡」，總計22萬元，沒有發票等語明確（見原審卷一第64至66頁、96年度他字第693號卷宗第27頁），核與證人即消費者壬○○於偵查中結證：陳勇伸曾向伊推銷一種凡生公司核發的卡，一張要價1萬元，說半年可升值至10萬元，將來卡片可拿回公司換錢，伊買了10張後卻都沒下文等語相符（見96年度他字第693號卷宗第88頁）。
復有凡生貿易有限公司所開具如附表二所示統一發票11張、庚○○之復華銀行卡號0000-0000-0000-0000號信用卡92年
8月份交易明細、陳啟珍之安信銀行卡號00000000-0000-0000號信用卡92年8月份交易明細、凡生公司設立登記表各1份及凡生公司個人經營表格（姓名欄位內填載：庚○○；已繳款欄位內填載：諾麗果酒純轉、認同卡轉等字樣）22紙附卷附卷可稽（見96年度他字第693號卷宗第10頁、原審卷二第60、61、64至85頁、96年度他字第693號卷宗第15頁）。細觀證人庚○○上開證詞，已就被告向伊推銷凡生貿易有限公司外銷卡表示價格為每張1萬元及可漲至5萬元至10萬元之具體細節證述綦詳，核與證人壬○○所證之情節如出一轍。該刷卡紀錄上消費明細雖記載「美絲仙蒂企業社」，非「凡生貿易有限公司」，然同案被告陳勇伸同時係美絲仙蒂企業社之負責人，有該企業社營利事業登記基本資料查詢
1紙附卷可稽（見原審卷二第157頁），且如後理由（二）中所述之證人丑○○亦結證：伊前往屏東市某處賣諾麗果處，將信用卡借辛○○刷卡後，有拿到美絲仙蒂企業社的簽帳單但沒有拿到任何產品等語（見原審卷二第5至11頁），是證人庚○○所稱係以刷卡方式向被告認購凡生貿易有限公司「認同卡」，且被告以美絲仙蒂企業社名義作為交易對象一情，應堪採信。又證人庚○○所提出上開凡生公司個人經營表格22紙，上載有「認同卡轉」，核與如後理由（三）所示證人庚○○、癸○○皆證述被告要求將卡片繳回凡生公司來排互助會領紅利之順序（見原審卷一第66、67頁、96年度他字卷第693號第94至97頁）之情節相符，是證人庚○○所言並非憑空捏造，與上開刷卡消費紀錄及凡生公司個人經營表格等書證能互為勾稽，足見證人庚○○以22萬元向被告乙○○○認購22張外銷卡等情，堪信為真。
(二)上揭事實一㈡部分業據證人庚○○於原審審理中結證及於偵查中指訴：乙○○○於92年12月間向伊推銷「認同卡」，告知93年3月間可回饋之前外銷卡每張5萬元，伊信以為真，便邀集宜蘭友人壬○○等人一同隨陳勇伸、乙○○○前往屏東某處土地，陳勇伸、乙○○○說該土地是陳勇伸父親所有，共17甲，以後要種諾麗果樹、蓋旅遊區及餐廳館等，遂要伊認領諾麗果樹，說投資百萬可賺千萬，伊信以為真，與辛○○合資，由辛○○開立臺灣土地銀行面額105萬元之支票給陳勇伸，其中包含伊投資51棵，即購買51張「認同卡」，每張1萬5,000元，共76萬多元；該支票發票日為93年3月31日，伊因為現金不足，辛○○說不能跳票，就找友人丑○○以刷卡換現金方式取得30萬元，另外再向其他朋友借款，讓該支票兌現，後來才知道陳勇伸實際上並非該土地所有權人，亦未曾發放紅利等語明確（見原審卷一第66至68頁）。
觀諸證人庚○○已將上揭被告乙○○○如何帶伊前往屏東某處土地、如何以不實事項推銷認同卡、與伊如何籌錢使支票順利兌現之過程及各項細節證述纂詳，且一致無矛盾，核與證人辛○○於原審審理中結證：伊熟識乙○○○，彼此會在凡生公司見面，伊有投資凡生公司，但沒領過分紅，而伊確曾同庚○○隨乙○○○到屏東某處看17甲地後，與庚○○合資105萬元認領諾麗果樹，由伊開立臺灣土地銀行小港分行票號0000000號、93年3月31日、面額105萬元之支票交與陳勇伸後，庚○○再將其應負責約75萬元部分償還伊，其中30萬元係庚○○透過伊向吳清池借的等語；及證人丑○○於原審審理中結證：伊並不認識乙○○○或庚○○，乃因辛○○係伊熟識友人，向伊表示欲刷卡借錢，伊才於93年3月26日前往屏東市某處賣諾麗果處，將信用卡交與辛○○刷卡消費總計30萬元，伊有拿到美絲仙蒂企業社的簽帳單但沒有拿到任何產品，也沒看到辛○○有拿任何產品，後來辛○○有歸還該筆借款等語（見原審卷二第5至11頁）；證人壬○○於偵查中結證：92年間陳勇伸、乙○○○有包遊覽車帶伊去屏東某塊17甲地，說要種諾麗果，認購每張1萬5,000元的「認同卡」，1年內可拿到5至10萬元的紅利，伊投資了20多萬元，都沒有拿到紅利等語；與證人即凡生公司員工甲○○於偵查中、原審審理中結證：凡生公司係陳勇伸、乙○○○實際經營，乙○○○是在幕後執行，有推銷「外銷卡」、「認同卡」，並曾帶伊與其他消費者前往屏東某處農地，表示土地是他們買下來的，準備種諾麗果、經營果園、休閒農場等語（見96年度他字第693號卷宗第88、97頁、原審卷二第31至33頁）；證人甲○○於本院另證稱：「（你於偵查中作證稱乙○○○是凡生公司幕後執行，在一審稱他在凡生公司可以呼風喚雨，與證人即公司職員己○○、丙○○稱被告只是顧客，並未在凡生公司任職，何以歧異？有何證據可以證明你所言為真？）凡生貿易有限公司在籌劃的時間，陳勇伸和我、被告就在那邊講一些制度問題，己○○後來是公司的行政人員，他與被告是好朋友，他的證言是偏袒被告的。」、「（你有何具體證據可以證明被告乙○○○與總裁陳勇伸是同夥？）會員可以證明他們兩人是同謀的，我看他們兩人都是一起帶人去參觀諾麗果果園、汎生藥廠，同進同出，他們有一起鼓吹客人加入會員，陳勇伸說汎生藥廠是公司自己設立的，被告在旁邊鼓吹會員，叫他們加入沒有問題，公司是有財力可以賺錢的，你們不用怕。」（見本院卷第247頁）；證人即消費者子○○○於偵查中亦證稱：陳勇伸於92年間帶伊到屏東某處，說是凡生公司所有之17甲土地，要種諾麗果樹讓人以1棵1萬5,000元入股，每年分紅2次，要幫大家翻身，且乙○○○是凡生公司經理，也說該土地會發展成遊覽區，蓋小木屋供人度假，紅利會賺得強強滾，伊遂花費15萬元購買10張「認同卡」等語；再證人即消費者癸○○於偵查中結證：陳勇伸曾推銷伊諾麗果果樹「認同卡」，投資10棵諾麗果樹送1棵，伊遂投資10棵，拿到11張「認同卡」，卻僅於93年12月8日分拿回6,600元，伊認為「認同卡」是詐欺行為等語（96年度他字第693號卷宗第94至96頁），均就被告確曾推銷投資諾麗果產品、「認同卡」，並有帶證人庚○○等消費者前往屏東某處土地，以訛稱不實事項之手法，不斷鼓吹認購諾麗果樹、認同卡，以致於證人庚○○信以為真，花費76萬5,000元認購，事後卻又如何不聞不問等過程及細節指證歷歷，彼此互相吻合一致。且證人即同案被告陳勇伸之胞兄 陳勇志 、胞姐 陳昱臻 、父親陳國棟均證述：不知道陳國棟或陳勇伸有筆17甲土地，也沒聽過汎生藥廠的事等語（見96年度他字第693號卷宗第30頁）。復有臺灣土地銀行小港分行97年5月16日小港存字第0970000159號函暨辛00000000000000號帳戶自97年3月30日至93年5月5日交易明細、發票日為93年3月31日、面額為105萬元之0000000號支票（見原審卷一第108至111頁）、同案被告陳勇伸於93年1月7日開立收到辛○○（誤載為 張俐瑜 ）該支票之證明書（見原審卷二第92頁）、美絲仙蒂企業社93年3月26日開給證人丑○○之提貨出貨單（見原審卷二第41頁）、證人丑○○於96年3月26日所簽信用卡號0000-0000-0000-0000號刷卡15萬元簽帳單、卡號0000-0000-0000-000
0號刷卡7萬5,000元簽帳單、卡號0000-0000-0000-0000號刷卡7萬5,000元簽帳單（見原審卷二第108頁）、台新國際商業銀行股份有限公司97年6月25日台新總信用卡管理部字第09700001847號函、萬泰商業銀行信用卡部97年6月
4日信卡字第09793550104號函、玉山銀行信用卡事業處97年6月5日玉山卡字第08052812號函（見原審卷一第121至
125頁）、玉山銀行嘉義分行97年9月23日玉山嘉義字第0970923006號函（見原審卷二第51頁）、告訴人於93年4月10日標得以林桂香為會首之合會36萬元之本票1紙（見原審卷二第97頁）各1份附卷足憑，皆能與上開證人所述內容互為勾稽。
(三)上揭事實一㈢部分，業據證人即告訴人庚○○於原審審理中結證及於偵查中指訴：伊於93年7、8月間向陳勇伸、乙○○○催討紅利， 李陳雪鳳 要伊將「外銷卡」、「認同卡」全繳回凡生公司，並繳交每會1萬元，來排「互助儲金會」領紅利的順序，伊遂再交付23萬元等語明確（見原審卷一第66、67頁），核與證人辛○○於偵查中結證：伊跟過陳勇伸之互助會，用號碼排序，最前面的可領到利息，伊沒有拿過紅利等語（見96他字卷第693號卷宗第79頁）；證人戊○○於本院證稱：「我有參加互助儲金會，總共我花12萬多元，1萬元進來，會拿1萬元的產品，介紹3個進來，就可以回饋3,000元的產品，．．．產品我都沒有拿回家，我都放在公司」等語（見本院卷第156頁背面）；證人子○○○於偵查中結證：陳勇伸、乙○○○曾推銷伊入會，入會方式為繳交會費1萬元並邀集3人入會，便能領到2萬元，伊剛開始有領到錢，後來都沒有領到錢等語；證人癸○○於偵查中結證：伊因為陳勇伸打電話給伊說可以把之前卡片繳回，並填寫凡生公司印製之個人經營表格及繳交會費來投資互助會，所以伊投資了3、4會，伊投資的本金沒有拿回來等語；及證人甲○○於偵查中結證：凡生公司有用「互助儲金會」及賺錢方案的廣告來招募互助會，入會方式為每人繳1萬元，公司就給1萬元產品，另外要去找3人參加，每人也要繳1萬元，找的人就可以領到2萬元（見96他字卷第693號卷宗第94至97頁）之情節相符。復有庚○○填寫凡生公司印製之個人經營表格22張（見原審二卷第111至133頁）附卷可稽。
觀諸上開證人所述被告有推銷「互助儲金會」及其入會方法之情節均相符，且有上開書證附卷可稽，足見被告有鼓吹告訴人以「外銷卡」、「認同卡」轉換投資「互助儲金會」並繳納會款之事實，應以採信。
(四)上揭事實一㈣部分，業據證人庚○○於原審審理中結證及於偵查中指訴：伊於93年7月間，始終未領到之前投資之紅利與互助會紅利，乃向陳勇伸、乙○○○催討，陳勇伸、乙○○○答應要還145萬元，但表示凡生公司無資力，只能以每瓶價值6,000元之諾麗果果汁用1,500元來抵償，換算共96
7瓶，並承諾會在報紙、電視替伊打廣告，讓伊在3個月內銷售一空，可獲利600萬元，伊只好答應等語明確（見原審卷一第77頁、96年度他字第693號卷宗第29頁），復有切結書、凡生公司宣傳單、93年9月26日、10月2日出貨憑證各
1紙附卷可稽（見原審卷一第97、101、102頁），足見被告確有向告訴人提出以967瓶諾麗果汁抵償之前投資款項，並表示會替告訴人打廣告之事實。
(五)被告雖以前詞置辯，及辯護人雖為被告辯護如前，然綜觀上開證人所述及卷內書證，足見被告及辯護意旨所辯並不可採，理由如下：
1.證人甲○○、子○○○於原審均證稱被告係凡生公司之經理，與同案被告陳勇伸共同實際上經營該公司等語明確。證人甲○○於本院另證稱：「（被告乙○○○在凡生公司擔任何職務？任職之起迄時間為何？有無領取薪水？）我認識被告，她在凡生公司擔任經理，他之前在陽和公司，也是作農產品的，因為陳勇伸和被告就是在那邊認識的，凡生公司開設之後，被告就來了，她何時離開我不了解，我比他早離開凡生公司，被告有無領取薪水我不清楚」等語（見本院卷第24
6頁）。再者，被告乙○○○於進入凡生公司後之94年7月22日始以凡生公司為投保單位參加勞工保險一節，有勞工保險局98年6月15日保承資字第9860361600號函及勞工保險加保申報表附卷可稽（見本院卷第210頁至第212頁）。證人甲○○與被告乙○○○於凡生公司成立之初即一起進入該公司，對凡生公司實際營運狀況應有相當程度瞭解，其證詞證明力可信度極高，更何況證人甲○○與被告並無仇隙，衡情並無設詞誣陷被告之可能。而證人子○○○為消費者，與凡生公司為消費購物關係，倘如被告所辯其亦僅係消費者，何以證人子○○○在眾多其他消費者中僅認為被告係該公司之經理？何以壬○○、辛○○、子○○○等證人與被告素無嫌隙，竟均如前所述一致結證有隨被告到屏東某處土地，且被告表示該土地有17甲，要發展成遊覽區，種諾麗果樹，可以分紅賺大錢等語，與告訴人庚○○所指相符？又何以證人壬○○、甲○○、癸○○均一致證稱被告有推銷「外銷卡」、「認同卡」？再何以證人辛○○、甲○○、子○○○、癸○○均一致證稱被告有鼓吹拿卡片轉互助會投資之情節？足見被告所辯其於94年3月12日中風後才至凡生公司買諾麗果等產品，其是凡生公司客戶，及沒有經營凡生公司、沒有聽過「外銷卡」、「認同卡」、沒有與上開證人去屏東某處土地等語，不過係欲將證人所言全盤否認而卸責之詞，並無可採。被告雖未在凡生貿易有限公司文件上署名，然無礙其有實際經營、以幕後地位執行、推廣該公司業務，向消費者鼓吹投資、認購「外銷卡」、「認同卡」之行為，是辯護意旨執此為被告辯護，亦無可採。
2.告訴人如前所述花費12萬元，以每口5,000元，投資24口諾麗果之事實，並取得如附表二所示之發票，已如前述，是辯護意旨稱其僅花費10萬5,000元等語，即無可採。又雖然發票上雖載有「諾苓果粉根膠囊」等字樣，並蓋印「已付清」、「貨已取」字樣，及告訴人自承有領到24口產品，然細觀該11張發票交易明細及金額，顯示「諾苓果粉根膠囊」售價為1萬元、「諾苓果鮮茶包」售價為1,000元，依照一般經驗法則，均遠高於一般市面常見美容保養品、養生茶包之售價，且被告乙○○○、同案被告陳勇伸係不斷以投入每口5,
000元，次月可領回6,000元等語來鼓吹告訴人「投資」，業如前述，倘告訴人非出於被告以虛構之高額報酬相誘，當不致於花費12萬元，又倘上開「諾苓果粉根膠囊」、「諾苓果鮮茶包」有如發票所載價值，則被告單純販售上開物品給告訴人即可，何必以投資為名目吸引告訴人投入資金？是以，上開物品應認係被告誘使告訴人投資後所附帶領回之物品而已，非其花費12萬元之目的，不能以告訴人花費12萬元後縱有得到上開物品，即遽認被告並無不法，足見被告確有意圖為自己不法所有，而以詐術致告訴人陷於錯誤之事實，辯護意旨執此以為辯護，洵無可採。
3.證人庚○○認購22張外銷卡之資金來源部分為現金、部分為信用卡刷卡消費，已結證在卷，如前所述。又證人丑○○借證人辛○○刷卡消費30萬元係以刷卡換現金方式，供辛○○支付認購「認同卡」之資金，並非用來購買化妝品，卻仍在美絲仙蒂企業社簽帳單與提貨出貨單簽名（見原審卷二第41、108頁），業據證人丑○○結證如前，足見被告確係以美絲仙蒂企業社交易為名，利用刷卡換現金之方式作為消費者購買認同卡之資金，是辯護意旨認告訴人刷卡交易明細並非購買每張1萬元認同卡等語，亦難採信。
4.上開105萬元之支票，係證人辛○○與告訴人合資購買認同卡資金之事實，業據證人辛○○於原審結證明確，復有上開證明書1紙（見96年度他字第693號卷宗第9頁）可證。該證明書上載憑證70張，與前述每張認同卡1萬5,000元，10
5萬元即可購買70張相符，而該證明書上所列台灣土地銀行小港分行票號第0000000號支票之票面發票日為93年3月31日，往前推算3個月即93年1月初，與該紙證明書上所載同案被告陳勇伸於93年1月7日收到證人辛○○開立之支票一情不謀而合，足見告訴人確有與證人辛○○合資，由證人辛○○先行開立105萬元支票支付購買「認同卡」之事實。辯護意旨所稱該支票並非購買認同卡所用，告訴人並無購買「認同卡」之資金來源，及該證明書係告訴人偽造等語，即與實情不符，難以採信。
5.證人辛○○、甲○○、子○○○、癸○○皆證述曾聽過或看過以卡片轉換成上開「互助儲金會」之個人經營表格、廣告單，證人子○○○、癸○○更親身參與該會過，且彼此證述情節一致，並無辯護意旨所指內容有異情形，足見告訴人提出之投資互助儲金會及認同卡廣告單均為真正之凡生貿易有限公司製作之私文書，且被告確有推銷以持「外銷卡」、「認同卡」並繳納會費，轉換為「互助儲金會」之事實，辯護意旨徒以告訴人所舉文書為偽造，欲全盤否認「互助儲金會」之事實等語，皆無可採。
6.再者，告訴人如事實一（一）至（三）所示投資諾麗果、「外銷卡」、「認同卡」皆無所獲，衡諸一般經驗法則，焉有不向被告催討，反而再耗費鉅額資金向被告購買967瓶諾麗果汁之理？足見上開93年9月26日、10月2日出貨憑證（見原審卷一第97、101、102頁）雖記載告訴人向凡生公司「購買」967瓶諾麗果汁，然實情應係被告欲以此抵償告訴人之前投資款項所用，是告訴人所提出之上開切結書（見96年度他字第693號卷宗第13頁），堪信為真實，辯護意旨猶以
967瓶諾麗果汁係告訴人向凡生公司「購買」，而推諉為告訴人與凡生公司間交易糾紛等語，不足採信。
⒎至於證人戊○○、己○○、丙○○、丁○○於本院證稱：被
告乙○○○並非凡生公司經理，她只是凡生公司客戶各節，非但與證人即凡生公司營養師甲○○證述各節不符，且衡之常情，苟被告非凡生公司經理，何以帶同壬○○、辛○○、子○○○等客戶去屏東某處看17甲土地，並表示該土地要發展成遊覽區，種諾麗果樹，可以分紅賺大錢？足見證人戊○○、己○○、丙○○、丁○○之證言顯係迴護被告之飾詞，並非可採。證人壬○○、子○○○於本院證稱：是陳勇伸帶我們去看17甲土地，是凡生公司安排的，並非被告李陳雪鳳各節，證人辛○○於本院證稱：其沒有去屏東看17甲土地各節，顯與其等3位證人於偵查中或原審證述：乙○○○、陳勇伸有包遊覽車帶我們去看屏東17甲土地，說要種諾麗果，蓋小木屋供人度假，紅利會購得強強滾，並鼓吹客戶購買產品各節不符，更與前開理由二之㈡所述各節不合，均係迴護被告之飾詞，均非可採。至於證人癸○○於本院證稱：我不認識被告，沒有看過被告，是台中的 梁保仁 帶我們去看屏東17甲土地各節，因為證人癸○○不認識被告，亦不能以證人癸○○之證言推論被告沒有帶其他客戶如壬○○、子○○○、辛○○等客戶去看屏東17甲土地，而採為有利被告之認定。又證人即凡生公司負責人陳勇伸於警訊時陳稱：被告乙○○○是凡生公司客戶，並非員工一節，乃有利於己並迴護被告之飾詞，亦非可採。又被告提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書，至多僅能證明被告於94年3月12日因腦中風併右側肢體障礙而入該醫院就醫，亦不能憑此推論被告僅是凡生公司客戶，並非該公司經理，而採為有利被告之認定。又本件事證已甚明確，被告請求傳喚證人 呂月桂 ，核無必要。而證人甲○○縱未加入凡生公司之勞工保險，據證人甲○○證稱：凡生公司未告知可加入勞保等語（本院卷第24
7頁），自不能憑此認定證人甲○○並非凡生公司員工，附此敍明。
⒏綜上所述，被告空言否認有公訴意旨所指犯行，及辯護意旨
以告訴人提出文書為偽造、證人所言互異等語，因認告訴人係因與同案被告陳勇伸間交易糾紛而無端波及被告等語，皆與上開證據不符，洵無可採。
(六)從而，被告確有與同案被告陳勇伸共同以投資諾麗果、「外銷卡」、「認同卡」、「互助儲金會」等名目，以不實高額獲利，鼓吹告訴人投資，致使告訴人陷於錯誤，陸續支付13
2萬元，投入畢生積蓄，事後又為免東窗事發，訛以幫告訴人開店販賣諾麗果汁作為抵償，於案發後，竟又不聞不問，並予全盤否認之事實，足見被告確有共同基於意圖為自己不法所有，而對告訴人為上開詐欺取財之犯行。本件事證已臻明確，應予論罪科刑。
三、被告行為後，刑法、刑法施行法分別於94年2月2日、95年
6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，而新舊刑法關於刑之規定，同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照，又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照。準此，關於新舊法之比較、適用係採「綜合比較」與「整體適用」原則。茲就本件有關之新舊法比較部分，臚列如下：
(一)修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），本件被告上開犯行，無論依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
(二)本件被告上開行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數個構成要件行為，須依法分別論以數罪而併罰之，則修正後刑法刪除第56條之規定，並非較有利於被告。
(三)刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，又有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年
6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；而修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前10銀元以上之規定，即為新臺幣30元，修正後已提高為新臺幣1,000元以上，故修正後刑法第33條第5款之規定並非較有利於被告。
(四)經綜合比較結果，新法對被告上開犯行之適用並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法第28條、第56條、第33條第5款處斷之，作為本件論罪科刑之依據。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○○○與陳勇伸間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告分別以「外銷卡」、「認同卡」、「互助儲金會」等名目向告訴人詐財，時間密接，迭次為之，手法近似，顯係基於概括犯意為之，應依修法前連續犯規定論以一罪。
五、原審認被告犯詐欺取財罪證明確予以論科，固非無見；惟查，㈠本件被告分別以「外銷卡」、「認同卡」、「互助儲金會」等名目詐欺取財，應係基於概括犯意為之，應依修法前連續犯規定論以一罪，原判決認係接續犯，適用法則不當；㈡本件原判決主文、事實欄均認定被告與陳勇伸為共同正犯，惟理由欄就此漏未說明，有理由不備之違失，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告不思以正當方式取得財物，竟圖私慾假藉各種實際上不存在之名目，以高額獲利為幌，不斷鼓吹被害人投資、認購，恣意妄為詐騙行徑，於被害人要求償還時，竟又虛應有償還之意思，假藉其他方案，掩飾先前詐欺犯行，並讓被害人為挽回之前付出心血，不得不繼續投入更多資金，導致被害人畢生積蓄化為烏有，並喪失對社會上人際關係之信賴，已嚴重阻礙正當工商業務之發展，又被告犯後猶全盤矢口否認，心存僥倖，毫無悔改之心，迄今尚未與被害人和解，使其求償無門，及考量其犯罪動機、智識程度、所用手段、造成損害程度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。末按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，同年7月16日施行，本件被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核符該條例第2條第3款規定，復無同條例第3條、第5條所列不予減刑之情形，本件即應於減刑後，依同條例第7條規定於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告乙○○○及同案被告陳勇伸均明知多層次傳銷之參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之；亦均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於違反公平交易法、銀行法之犯意聯絡，如上揭事實一（三）所示，由被告以電話告知告訴人庚○○以每
1萬元互助儲金會，可獲得個人邀約號碼卡，持該卡自行邀約3位會員加入，將邀約金及個人邀約號碼卡一併繳回凡生貿易有限公司，即可得到3,000元紅利，並進入本金紅利回饋專案排序，等候通知領回本金及紅利2萬元，以此吸引告訴人、證人 陳利瑜 、子○○○、癸○○等人加入等語，因認被告另涉犯違反公平交易法第35條第2項、第23條及銀行法第125條第1項之罪嫌等語。
(二)按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條固定有明文，且同法第35條第2項定有刑事責任之規定。次按銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，同法第5條之1定有明文。是必推銷多層次傳銷，或收受存款、吸收資金，係出於合法方法，但因非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，或未經依法核准、許可為非法者始足成立上開各罪，若行為人自始並無推銷多層次傳銷或收受存款之真意，而係基於不法所有之意圖，以所推展之傳銷事業、收受存款為詐欺手段，因其並無給付獎金或返還本金之意思，逕依詐欺罪論處，無由成立公平交易法第35條第2項、第23條及銀行法第125條第1項等罪之餘地（最高法院95年度台上字第2915號判決意旨參照）。
(三)訊據被告矢口否認有何違反公平交易法、銀行法之犯行，並辯稱如前所述。而辯護意旨亦以公訴意旨所指互助儲金會與被告皆無關等語為被告辯護。經查，本件被告與同案被告陳勇伸自始即係意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，明知其2人並無推出上揭「互助儲金會」之真意，該會不過係用以掩飾其如事實一(一)、(二)所示詐欺犯行，並用以詐欺告訴人，致使告訴人繼續支付金錢之手段，本院已將得心證之理由交代如前所述，是被告始終均無推銷多層次傳銷或收受存款之真意，揆諸前揭法條意旨之說明，應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而無由成立公平交易法第35條第2項、第23條及銀行法第125條第1項等罪之餘地。公訴意旨猶認被告另犯上開2罪，容有誤會，惟因與前揭詐欺取財部分，公訴意旨認有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年7月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月27日
書記官陳武悅附表一：
┌───────────────────────┐│22張外銷卡之編號（見原審卷二第112至133頁）│├───────────────────────┤│NO.000063、NO.000064、NO.000065、NO.000066││NO.000074、NO.000080、NO.000092、NO.000095││NO.000096、NO.000099、NO.000102、NO.000105││NO.000117、NO.000118、NO.000127、NO.000128││NO.000129、NO.000130、NO.000875、NO.000876││NO.000877、NO.000878│└───────────────────────┘附表二┌────────────────────────┐│11張發票之交易編號及金額（時間均為92年10月13日，││開票商店均為凡生貿易有限公司，地址均為屏東市○○○○路○○○號，其中序號1、2為同一筆交易，見96年度他││字第693號卷宗第6、7頁）│├────┬────────────┬──────┤│序號│交易編號│金額││││（新臺幣元）│├────┼────────────┼──────┤│1│000000-00000000││├────┼────────────┤1萬5,000││2│000000-00000000││├────┼────────────┼──────┤│3│000000-00000000│1萬8,000│├────┼────────────┼──────┤│4│000000-00000000│1萬5,000│├────┼────────────┼──────┤│5│000000-00000000│1萬2,000│├────┼────────────┼──────┤│6│000000-00000000│1萬3,000│├────┼────────────┼──────┤│7│000000-00000000│2,000│├────┼────────────┼──────┤│8│000000-00000000│1萬5,000│├────┼────────────┼──────┤│9│000000-00000000│1萬5,000│├────┼────────────┼──────┤│10│000000-00000000│1萬2,000│├────┼────────────┼──────┤│11│000000-00000000│3,000│├────┼────────────┼──────┤│││總計：12萬│└────┴────────────┴──────┘