臺灣高等法院105年度上訴字第2392號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2392號刑事判決

裁判日期：民國105年09月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2392號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李亞洲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第158號，中華民國105年8月15日第一審協商判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度毒偵字第1040號、105年度毒偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、上訴之合法性：按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決；法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，不得為協商判決；依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第303條第1款、第455條之4第1項第7款、第455條之10第1項分別定有明文。
本件被告李亞洲被訴施用第一級、第二級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之罪；被告於原審與檢察官於審判外達成協商之合意，且被告為認罪之表示，原審法院經檢察官之聲請，改依協商程序而為判決。然檢察官認本件有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款應諭知不受理之情形提起上訴，揆諸前開說明，本件上訴於程序上洵無不合，首先敘明。
二、公訴意旨略以：被告李亞洲前於民國91年間，因施用毒品案件，經原審法院91年度毒聲字第281號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於91年8月5日執行完畢，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第104號不起訴處分確定；又於97年間施用毒品，經原審法院97年度毒聲字第198號裁定、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年度毒聲字第17號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經士林地院裁定強制戒治，嗣經評估戒治處遇成效合格，於99年3月1日停止戒治釋放出所而執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官99年度戒毒偵字第18號不起訴處分確定。再於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務等案件，經本院98年上訴字第3108號判決判處罪刑並定其應執行刑為有期徒刑6年2月，併科罰金10萬元確定，於104年11月8日縮刑期滿執行完畢（起訴書原認被告此部分構成累犯，惟被告前揭案件於103年12月10日縮短刑期假釋出監，本件於104年11月4日施用毒品部分，係於前揭案件假釋中更行犯罪，依法須撤銷假釋，前開案件即未執行完畢，則本件於104年12月18日施用毒品部分應非累犯，是起訴書所指容有誤會，業經檢察官於原審審理時當庭更正為不構成累犯，原審卷第44頁正面）。詎仍不知悛悔，明知海洛因和甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得施用、持有，仍分別為下列犯行：㈠於104年11月4日晚上，在宜蘭縣羅東鎮權櫃KTV包廂內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於104年11月5日，經警盤查而同意搜索，於其隨身包包內扣得針頭15支，並經其同意後，由警採尿送驗，結果檢出嗎啡、可待因及安非他命類之陽性反應。㈡又於104年12月18日上午10時許，在宜蘭縣○○鄉○○路友人住處，以將海洛因及甲基安非他命摻水置入注射針筒內再施打入身體內之方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書原記載分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業經檢察官於原審準備程序當庭更正，原審卷第44頁正面）。嗣於104年12月18日11時25分許，經警於宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號2樓之6查獲其持有毒品海洛因1包（毛重0.2374公克）、提撥管1支及針筒
2支，並於同日14時45分許採集其尿液送驗，尚無檢驗結果，即在有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開施用第一級毒品犯行前，自首其有施用第一級毒品海洛因並接受裁判，嗣檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
三、原判決意旨略以：前揭事實經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，就被告被訴之施用第一級、第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月、7月，定其應執行刑為有期徒刑1年；並諭知扣案之海洛因1包（驗餘重量0.2321公克）沒收銷燬；扣案之提撥管1支、針筒2支均沒收。
四、按92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序。其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用第一、二級毒品者。
五、經查，本件被告：㈠於91年間因施用毒品，經原審法院91年度毒聲字第281號裁定令入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月5日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第104號不起訴處分確定；㈡又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後之97年間施用毒品，經原審法院97年度毒聲字第198號裁定、士林地院98年毒聲字第17號裁定令入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經士林地院98年度毒聲字第190號裁定強制戒治，嗣經評估戒治處遇成效合格，於99年3月1日停止戒治釋放出所而執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官99年度戒毒偵字第18號不起訴處分確定等情，有上開裁定、不起訴處分書、本院在監在押全國紀錄表（本院卷第47至52頁）、本院被告前案紀錄表在卷可稽。堪認被告本件被訴於104年11月4日晚間某時許、同年12月18日上午10時許，施用第一、二級毒品之犯行，距被告前開於99年3月1日強制戒治執行完畢之時點，已逾5年，且其間未曾再犯，有本院被告前案紀錄表可考。依前開說明，本件被告合於5年後再犯情形，檢察官原應先聲請法院裁定令被告入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，竟逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，應諭知不受理判決。
六、原審未經詳察，就法院應諭知不受理判決之案件，同意為協商判決，尚有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。另刑事訴訟法第455條之10第3項雖規定「第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。」核其立法理由係以「因協商判決係未經言詞辯論之判決，為維護當事人之審級利益，第二審法院如認為上訴有理由時，應將原審判決撤銷，發回第一審法院，依判決前之程序更為審判，不應逕為判決，爰於本條第3項規定之」，可徵上開規定旨在維護當事人之審級利益，本件既經本院認檢察官上訴為有理由，改諭知不受理判決，並無損及被告審級利益之情形，為符訴訟經濟原則，避免延宕訴訟程序，俾維被告受妥速審判之權利及公共利益，爰逕諭知不受理之判決如主文第2項所示，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國105年9月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年10月3日