裁判字號：臺灣士林地方法院93年家訴字第29號民事判決
裁判日期：民國94年12月02日
裁判案由：履行契約
臺灣士林地方法院民事判決原告甲○○訴訟代理人 蔡順雄 律師
曹詩羽 律師被告乙○○當事人間請求履行契約事件，本院於民國94年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬玖仟元，及自民國92年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
前項判決得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳拾叁萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造原為夫妻關係，惟於民國91年3月8日協議離婚，並訂
立離婚協議書，依該協議書第3條規定：「男、女雙方就離婚時，男方（即被告）同意給付女方（即原告）贍養費新台幣90萬元整，於簽立本契約書之同時給付女方新台幣60萬元整，餘額新台幣30萬元整，自民國91年4月起每月10日前給付女方新台幣2萬元整，直至付清為止。」，但被告於91年3月8日簽立離婚協議書時，非但未依約給付原告新台幣60萬元，且就依約定自91年4月10日起至92年6月10日止，每月應給付2萬元共計30萬元部分，除曾於91年7月19日給付1萬元、91年8月5日給付1萬6千元外，其餘27萬4千元均未依約給付給原告，經原告向台北市內湖區調解委員會聲請調解，因被告不願履行契約，而不到場進行調解致調解不成立。被告既未依約履行契約，自應於92年6月10日起負遲延責任，而應加付法定遲延利息。
㈡被告抗辯已為給付部分，其中91年3月8日匯款60萬元係被
告償還原告之房屋頭期款，與贍養費不同，被告主張系爭房屋係其所購入，且已支付60萬元之買賣價金，此為有利於伊之事實，依民事訴訟法第277條前段規定，被告自應該事實負舉證責任。實則，因原告之阿姨 李鄭惜 遭訴外人 張寶桂 倒互助會之會錢，張寶桂為清償會錢而將坐落台北市○○路○○號3樓之房屋作價賣予原告之母 呂鄭足仔 ，雙方於交付訂金後，張寶桂於89年11月將上開房屋移轉登記予原告，而呂鄭足仔又於89年12月11日交付張寶桂現金60萬元，其餘尾款則由被告支付。兩造於簽字離婚前，即約定原告將上開房屋移轉登記予被告，惟被告應給付原告60萬元（即原告之母因上開房屋所支出之60萬元），故原告於兩造簽字離婚前，於91年2月27日將上開房屋辦理過戶登記予被告（為節稅原因，登記為夫妻贈與），被告即應給付原告60萬元，故兩造間之認知，被告91年3月8日匯入原告郵局帳戶之60萬元，係給付原告於兩造離婚前將台北市○○路○○號3樓之所有權移轉予被告之代價。且退步言之，兩造於91年3月8日簽訂離婚協議書，約定男方給付女方贍養費90萬元，於簽立離婚協議書同時給付60萬元，餘額則分期清償。是以，被告於91年3月8日對於原告負擔2宗60萬元之債務，被告於匯款時並未指定係清償何筆60萬元，對於因原告將房屋移轉登記予被告，被告所負之債務60萬元，為先到期之債務，依民法第321條、322條第1、2款規定，應盡先抵充。
㈢又就被告主張其91年11月5日支付原告在大潤發賣場刷卡費
用約6萬8千元，及91年11月6日支付原告在家樂福賣場刷卡費用49,971元部分，係因兩造離婚協議書第2點約定，婚姻關係中所生之子女，均由男方監護、撫養，但3女 張郁慈 兩年內女方均可自由帶回照料，兩年後女方如要繼續照顧，男方願將監護權轉與女方。原告於離婚後幫被告照顧次女 張郁勤 （00年00月生，離婚當時4歲多）至91年8月底，而3女張郁慈（00年00月生，離婚當時2歲多）則一直由原告照顧，依離婚協議書約定，次女係由被告監護、撫育，3女於離婚後2年內亦同（即91年3月至93年3月），故被告自應給付原告因照顧次女及3女所支出之費用，3女張郁慈於91年10月開始上幼稚園，註冊費每學期8千元，每月尚需繳月費7千元，對於照顧次女及3女之所生之費用，被告皆未給付，故原告始刷卡購買日用品。3女張郁慈於91年10月開始上幼稚園，每月支出最少7千元，91年10月至93年3月，就3女張郁慈幼稚園花費，原告至少已支出12萬6千元，每月尚支出1萬6千元生活費用，對於照顧次女（91年4月至91年8月底）每月支出1萬5千元費用，被告皆未給付，原告始於91年8、9、10、11月使用被告之信用卡副卡消費。又原告從未向被告說其存摺不見，請被告改匯款至女兒張郁慈帳戶，且存摺不見可重新申請，是被告於92年1月30日、2月6日匯至女兒張郁慈帳戶之款項，係給付女兒張郁慈之教育費、生活費。另原告於91年7月5日曾經以郵局匯款方式，借款予被告新台幣3萬元，原告已以書狀送達被告請求清償借款。是就原告因照顧次女、3女所分別支出之6萬元、12萬6千元，及上開3萬元借款，如被告得以刷卡費用抵銷應給付原告之贍養費，原告亦得以上開費用與上開刷卡消費金額抵銷。
㈣又原告所搬走之家電用品均為原告所有，被告以離婚協議書
第五點，主張系爭房屋中之動產應屬其所有，惟依兩造離婚協議書第5條規定：「雙方婚姻關係中所取得之動產、不動產，以離婚時之財產登記於男方名義下之所有權歸男方所有。」，則兩造於91年3月8日簽字離婚，系爭房屋於91年3月25日完成登記，系爭房屋及房屋內動產之所有權，均不適用上開離婚協議書第5條之規定，應無疑問。且被告主張原告所搬走之家具為被告出錢購買，惟並未舉證以證其說，且果如被告所主張上述家具係原告於91年7月間趁其不在家之際搬走，但被告不但從未對原告主張權利，反於92年1月30日、2月6日匯款至女兒張郁慈帳戶，被告主張顯有疑問等語，並聲明：⑴被告應給付原告新台幣87萬4千元及自民國92年6月10日起至清償日，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造確於91年3月8日離婚，並簽訂協議書約定「男、女雙
方就離婚時，男方同意給付女方贍養費新台幣90萬元正，於簽立本契約書之同時給付女方新台幣60萬元正，餘額新台幣30萬元正，自民國91年4月起每月10日前給付女方新台幣2萬元整，直至付清為止。」，但被告於簽立離婚協議書後，已先後於：①91年3月8日匯款60萬元；②91年7月19日匯款1萬元；③91年8月5日匯款1萬6千元；④91年11月5日支付原告大潤發刷卡費用6萬8千元；⑤91年11月6日支付原告家樂福刷卡費用49,971元，上述兩筆刷卡費用係因原告稱被告未給付其金錢，因此由被告支付卡費。⑥92年1月30日匯款1萬元（匯入女兒張郁慈帳戶）；⑦92年2月6日匯款2萬5千元（匯入女兒張郁慈帳戶），上述兩筆支出匯至女兒帳戶係因原告聲稱其簿子不見，因此要求被告匯款至女兒帳戶，又兩造婚姻關係結束後，原告又於91年7月間趁被告不在家時，搬走被告屋內家電用品即分離式冷氣2部（約3萬元）、窗型冷氣1部（約1萬元）、酒櫃1只（約3萬元）、衣櫥4只（約5萬元）、電視2台（約1萬5千元）、冰箱1台（約1萬元），估計價值約14萬5千元，至今原告仍未給予被告合理之解釋，被告數度與原告聯絡，自搬走家電用品應抵付給付原告之費用，但原告置之不理，就此被告尚無應給付原告之贍養費可言。
㈡原告主張於離婚時幫被告照顧次女張郁勤至91年8月底，惟
被告於91年3月8日離婚後即將次女帶回由被告之母 李玉蘭 照料，自始至終均非如原告所稱係其幫忙照料。又依兩造離婚協議書第二點約定「婚姻關係中所生之子女，均由男方監護、撫養。但3女張郁慈兩年內女方可自由帶回照料，男方願將監護權轉與女方，否則由男方繼續監護」，原告於離婚後即帶回3女張郁慈，被告亦將3女張郁慈監護轉予原告，自無原告所主張被告應給付其因照料次女、3女該2年內之所有生活所需費用，故原告不得以次女、3女生活費抵銷其擅自刷卡費用。
㈢綜上，被告於兩造離婚時同意給付原告贍養費90萬元，並於
簽立離婚協議書同時給付原告60萬元，餘額30萬元，被告亦有誠意遵照離婚協議書履行約定，如非原告假借無處可住，向被告借用住處，又私自搬離被告名下所有財產，離婚時謊稱信用卡已銷燬，卻私下簽下多帳單，導致被告經濟困難無法再按月給付贍養費，現今原告又以2年內子女生活費用，及婚姻中無法證實之金額要求被告清償，原告主張實無理由等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張兩造原告夫妻關係，嗣於91年3月8日簽訂離婚協議書並辦妥離婚登記，兩造於離婚協議書上約定被告應給付原告贍養費90萬元，除於簽訂離婚協議書時給付60萬元外，其餘30萬元則應自91年4月起每月10日前給付2萬元至付清為止，但被告卻僅給付2萬6千元，其餘款項均未給付，並提出為被告所不爭之離婚協議書1件為證，被告雖不爭執確於離婚時同意給付原告贍養費90萬元，惟否認有拒不依協議給付贍養費，並以前詞置辯，則本件應審究被告是否已依約給付原告贍養費﹖經查：
㈠原告主張兩造於離婚協議書上約定被告應給付其贍養費90萬
元，並應在簽立離婚協議書時給付60萬元，惟被告至今未給付，但為被告所否認，辯稱確已在91年3月8日當日匯款60萬元至原告帳戶內，並據提出郵政國內匯款執據影本1紙為證，即原告亦不爭執當日確與被告同至郵局辦理匯款60萬元至其帳戶內，可見兩造簽訂離婚協議書時被告確已給付原告60萬元，原告主張被告迄未依約給付，即乏依據。
㈡雖原告另稱兩造婚姻中所購買坐落台北市○○路○○號3樓房
屋曾由原告之母支出60萬元，故兩造離婚時原告將該房屋移轉登記至被告名下，被告則須給付原告60萬元，因而主張當日被告匯款60萬元係給付該筆款項云云，但為被告所否認，且原告主張其早將房屋過戶所需之文件交予土地代書辦理房屋移轉登記，因認被告應給付房屋款60萬元履行期亦已屆至，但原告於簽訂離婚協議書已知將被告應給付之贍養費總額、付款方式載明於離婚協議書內，果如原告所稱兩造離婚前即約定，原告須將上開房屋移轉登記至被告名下，被告則須給付原告娘家為該房屋所支出之60萬元，何以就房屋過戶同時被告須給付60萬元如此重要事項，竟未曾簽立任何書面約定，且在簽訂離婚協議書時已屆清償期，何以未在離婚協議書內一併載明﹖原告主張兩造就房屋過戶乙事，曾有口頭約定被告須給付其60萬元云云，已與常情相違，難予採信。況本院訊問原告本人有關簽訂離婚協議書及匯款60萬元經過情形﹖原告於本院具結供稱：「（問：妳說被告付60萬元給妳是付房屋的錢，為何離婚協議書上沒寫？）我不知道，他若沒給我60萬元我不會將房子過戶給他，離婚協議書是中午在代書那簽的，我們去代書那還沒做好，我們就先去吃飯，吃好再去代書那辦理。（問：依離婚協議書約定要給你60萬元，有無履行？）我們先在內湖港墘路代書那簽離婚協議書，本來代書也說要當場給，但是被告說下午再給我，所以簽完後一起到民權東路郵局，他將錢匯給我。」（見本院94年10月13日言詞辯論期日訊問當事人筆錄），可見兩造簽訂離婚協議書，原告要求依約當場交付60萬元贍養費，僅因交付不便而改由被告至郵局以匯款方式辦理，但原告全程陪同確認60萬元匯入其帳戶，則被告於91年3月8日簽立離婚協議書後，隨即與原告至郵局辦理之匯款60萬元，兩造當時均認知係給付離婚協議書上之贍養費60萬元無疑，被告確已依約在離婚協議書簽訂當日給付原告60萬元贍養費，原告於本件主張以不知當時匯款清償何筆債務﹖或主張被告未指定清償何筆債務，應以抵充先到期債務即房屋款項云云，均與事實不符，難予採信。
㈢被告另主張曾於92年1月30日及2月6日分別匯款1萬元及
2萬5千元至張郁慈帳戶，並提出郵政存簿儲金存款單影本
2件為證，即原告亦不爭執確已收到上開款項，並由其提領使用（見本院94年1月6日言詞辯論筆錄），則被告主張以匯款至女兒張郁慈帳戶方式，給付2筆贍養費共3萬5千元，即屬有據，原告雖主張被告匯入張郁慈帳戶款項，係為給付原告照顧張郁慈之費用，並非支付兩造約定之贍養費，但為被告所否認，則原告自應就此有利於己之事實負舉證責任，但原告僅提出美敦托兒所收據4紙證明確曾支付張郁慈幼稚園費用，無從證明被告已同意另行匯款至張郁慈帳戶支付其生活、教育費用，且兩造均不爭執就子女扶養費用並未約定應如何分擔，則何以被告所匯款項僅此2筆係用作支付女兒照顧費用，原告主張上開2筆匯款係另行支付張郁慈照顧費用云云，即難採信。
㈣被告又主張曾應原告請求代原告分別支付信用卡費用6萬8
千元及49,971元，並提出信用卡消費明細表2件為證，原告雖不爭執被告代其繳納償還上開信用卡消費款項，但辯稱係因其為被告照顧女兒，被告無法支付照顧費用才同意其刷卡抵付，並非支付贍養費。但查，民法第319條固規定債權人受領他種給付，以代原定之給付者，其債之關係消滅。惟所謂代物清償須債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始足當之，是當事人間必有受領他種給付以代原定給付之合意，而原告既否認曾同意被告以代為繳付信用卡消費款替代贍養費給付，則被告就兩造有消費信用卡以代原定贍養費給付合意之有利事實應負舉證責任，但被告所提信用卡消費明細表，僅能證明其確有繳付原告刷卡消費之款項，而被告身為信用卡主卡持有人，對原告所為副卡消費款原負全部清償責任，其代為繳付信用卡消費款之原因多端，自無從徒憑其繳納原告信用卡消費款，即認兩造已有以被告代原告繳付信用卡消費款替代贍養費給付之合意，而被告復無法舉證以資證明兩造確有此合意，則被告主張已獲原告同意以繳付信用卡消費款方式給付原告贍養費117,971元（68,000＋49,971＝
117,971），即難採信。㈤又被告主張原告於91年7月間，逕行搬走台北市○○路○○號
3樓被告屋內家電用品即分離式冷氣2部（約3萬元）、窗型冷氣1部（約1萬元）、酒櫃1只（約3萬元）、衣櫥4只（約5萬元）、電視2台（約1萬5千元）、冰箱1台（約1萬元），價值合計約14萬5千元，因認原告已不得再向其請求贍養費，但為原告所否認。且依民法第334四條規定，抵銷權之行使，必須二人互負債務，該債務有確定數額，且給付種類相同，均已屆清償期始可，則被告就原告對其負有確定數額之債務，自應負舉證責任，惟被告僅泛稱原告搬走其家具，就其所主張之債權性質、金額核算均未具體陳明，且僅提出佳友電器行估價單1紙，惟該估價單所估價值高達174,000元，但其既未就實際物品估驗，且其估價所依憑之家具品牌、年限、尺寸、價值核定之依據，亦未據說明，經本院闡明後仍未具體陳明、主張，是上開估價單自無證明原告對其負有14萬5千元債務，被告主張顯不符合民法第334條規定，被告據此抗辯原告不得向其請求贍養費，同屬無據。
四、綜上，被告確已給贍養費63萬5千元，則原告依兩造離婚協議書請求被告給付贍養費於23萬9千元，即屬有據。次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第203條分別定有明文。本件被告依離婚協議書約定，應於92年6月10日給付膽養費最後一期，則自92年6月11日起應負遲延給付責任，是原告請求被告應自92年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，應予准許，逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，所命給付金額亦未逾50萬元，應依職權為假執行及免為假執行之宣告；至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行宣告亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據、聲請調查之證據及攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，爰不一一調查或贅述，附此敘明。
七、據上論結：依民事訴訟法第79條判決如主文。中華民國94年12月2日
家事法庭法官詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年12月2日
書記官蔡永光