裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第1551號民事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第一五五一號
原告長昇文化事業有限公司法定代理人乙○○被告冠藍資訊科技股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾參萬伍仟元及自民國九十年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實行前，以新台幣柒拾參萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）壹仟零貳萬伍仟元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按兩造於民國（下同）八十九年六月二十一日簽訂「網站內容維護服務合約」
（以下簡稱服務合約），約定由原告提供及更新被告經營之ＭＶＰ一六八運動網站下轄之高爾夫、籃球、網球、棒球等四個子網站之內容，被告應付原告每月服務費用七十萬元，期間溯自八十九年五月一日起一年，除非期滿前任一方於三個月前提出書面通知，並得對方同意，否則本合約自動延長一年。
㈡依服務合約書第三條第一項約定，被告應于每月二十五日前給付原告網站服務
費七十萬元，九十年四月之網路服務費七十三萬五千元（含稅），被告迄未給付，被告於九十年七月二十六日已為認諾，惟以原告自九十年四月二十一日起提供被告所不需要之新聞置辯，而拒絕付款，查原告提供之網站至九十年四月三十日止已屆一年，被告向未提及原告服務本質不合要求，直至被告惡意終止合約時，方以此為由拒絕付款，此僅係被告之藉口，洵無理由，是原告業己依約提供約定之服務，被告自有給付服務費用七十三萬五千元之義務。
㈢依服務合約第一條約定，原告提供被告ＭＶＰ一六八運動網站下轄之高爾夫、
籃球、網球、棒球四個子網站之內容，被告應支付原告網站服務費用每月七十萬元，惟如有其他子網站之維護工作，雙方同意另行協議報酬，服務合約第一條後段並定有明文，原告自八十九年十月起至九十年四月另提供被告ＳＯＣＣＥＲ一六八之網站服務及八十九年十一月六日奧運專輯網路維護服務，雙方依合約第一條後段約定，另行協議其服務報酬為每月十萬元（不含稅），此業經證人 凌平彰 證述無訛，雙方依合約第一條後段之約定所為協議，實為合約之延伸，其協議已構成契約之一部分，關於此部網站服務費用，被告公司 屠德言 亦於九十年四月二十五日以電子郵件加以肯認，職是，被告依約應給付原告自八十九年十月至九十年四月之ＳＯＣＣＥＲ一六八網站服務費用每月十萬五千及八十九年十一月六日奧運專輯網站服務費用十萬五千元，合計八十四萬元。
㈣依兩造服務合約第八條之約定，兩造服務合約期間為二年，禁止任意終止，如
有非終止不可之原因發生，須於三個月前提出書面通知，並得他方同意，否則應負違約責任。
⑴九十年四月十日被告以伺服器不敷使用為由，同意被告取回一台，非如被告所謂合約業已終止，故原告任被告取回伺服器，此亦經證人凌平彰證述。
⑵除證人凌平彰以上之證述外，被告公司 林原暉 於九十年四月四日以電子郵件
方式向原告以不致影響ＭＶＰ一六八網站之運作為由提出請求取回四部伺服器中之二部，益可證明被告所稱係因合約終止而取回伺服務，自屬無據。
⑶九十年四月十日兩造於亞太飯店所協議者，僅為原告同意被告取回伺服器，
並未合意終止合約，亦有 李彥甫 九十年四月十三日之電子郵件可稽， 李彥車 於九十年四月十三日之電子郵件中猶稱「終止合約之事交由律師先行研究」等語，足徵雙方是否協議終止合約至九十年四月十三日猶無結果，顯見被告所稱系爭合約於九十年四月十日已經原告同意終止云云，亦無所據。
⑷另被告公司委任律師於九十年四月三十日發函原告公司，原告公司主張終止
合約之前提為無條件取回nba.sportsmag.com.tw/tennis.sportsmag.com.tw/www.golfdigest.com.tw三個網址之使用權，被告則以原告欲取回前揭網址之使用權須給付被告五百二十五萬元，是就合約終止之問題，至九十年四月三十日雙方仍無共識，豈有於九十年四月十日終止之可能。
⑸被告公司另於九十年四月二十九日發函原告公司，內容為被告促原告改善網
頁內容，是否被告所稱服務合約業餘九十年四月十日合意終止，被告九十年四月二十九日發函內容豈非添足之舉？益徵系爭服務合約實未經兩造合意終止。
⑹承上，原告並未同意終止系爭合約，是被告違反合約之約定，依合約第十一
條之約定應給付原告違約金八百四十萬元，又系爭違約金之性質為懲罰性違約金，此有證人凌平彰證述如有違約，違約之一方應給付他方八百四十萬元作為處罰等語，職是，被告既違反終止合約之約定，依約自應給付原告八百四十萬元之違約金。
㈤次按，被告為央得易利信公司贊助其所生產之手機十支，應易利信公司之要求
向原告定作，於原告公司出版之「 美國 職籃聯盟雜誌」刊登易利信公司手機廣告一則，原告業於八十九年九月出版之第六十五期雜誌刊登易利信手機廣告（第十頁及尾頁），惟被告未給付原告是項報酬，為此原告爰依承攬之法律關係，向原告請求承攬報酬五萬元。
三、證據：提出系爭服務合約乙份、被告九十年五月二日存證信函、九十年四月二十日統一發票、八十九年十一月六日統一發票貳紙、八十九年十一月二十日統一發票、八十九年十二月二十日統一發票、八十九年一月二十日統一發票、九十年二月二十日統一發票、九十年三月二十日統一發票、八十九年十一月六日統一發票、九十年四月二十五日電子郵件、九十年四月四日電子郵件、九十年四月十三日電子郵件、律師函、被告公司函、易利信手機廣告內頁（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：㈠八百四十萬元違約金部分：兩造間契約關係確已經雙方合意終止，此有證人李彥甫之證詞及原告同意返還伺服器之行為為證，原告請求違約金顯無理由。
⑴證人李彥甫已於九十年十一月二十二日當庭證稱：兩造確已合意終止合約，
其本人於九十年四月十日代表聯合線上股份有限公司（以下簡稱聯合線上）就兩造間合約終止後，聯合線上接手維護網站的問題，與原告公司負責人乙○○、凌平彰等在亞太飯店會談，此亦為原告所不否認。
⑵由原告公司自行提出之九十年四月四日電子郵件（即被告公司林原暉發給原
告公司凌平彰）已清楚載明，被告公司為求四月三十日合約終止時，網路系統維護的換手作業準備妥當（電子郵件中使用的文字為readiness，意指需準備妥當，原告意將其譯為「敏捷性」自有未洽），而要求將原告維護的四台伺服器中的兩台先行遷回，由於原告仍需維護網站至四月三十日，故被告同時在函中確認先遷回兩台並不會影響原告的日常運作，此外原告將英文郵件譯為「因為顧及系統的敏捷性，我們將撤回去年grandslam部署在cspr（即原告）四台ｐｃ中的二台：：」惟原告既然承認系爭網站自八十九年五月開始即由其維護，則返還兩台伺服器給被告公司，為何為增加系統的敏捷性，如果不能，為何原告要以「增加系統敏捷性」為由返還兩台伺服器？綜上所述，原告在九十年四月十日同意被告公司將部分伺服器遷回的決定絕不是為了「顧及系統的敏捷性」，而是為了原告將在四月三十日終止維護合約，預先展開的設備交接動作。
⑶又證人李彥甫於九十年月十日出席係代表聯合線上洽談網站接手之事，三方
（包括原告、被告及聯合線上）亦談及未來進一步合作之可能，相關法律問題才是聯合線上的律師要研究，至於原告、被告雙方間的合約，縱有疑義，本應由原告、被告各自向律師洽談尋求解決之道，繼無要求第三人聯合線上的律師出面解決之理。
㈡八十九萬元雜項給付部分：原告從未證明其請求權基礎存在，證人證詞與原告主張亦不相符，顯無可採。
⑴證人凌平彰之證詞，「奧運網站」及「新的足球網站」「不是包含在合約書
內的」，「需要有一頁的廣告，費用共六萬五千元」「六萬五千元也不是在契約約定內」，顯見依該證人所述，兩造間之合約並非原告之請求權基礎甚明。
⑵依前述證人之證詞，這些費用是與被告前任負責人（即 張蒞政 董事長）談的
，而凌平彰亦當庭證稱其原來在被告公司擔任「營運總監」乙職，經被告公司向前任張蒞政查證此事，①凌平彰當時擔任被告公司營運總監，張蒞政董事長係與自己公司的營運總監討論設置奧運網站及球網站的問題，為何還要付費給原告公司，顯不合邏輯，②易立信廣告係原告公司自己刊登的，如果被告公司同意支付，一定會簽廣告委刊單給原告，原告公司是否有此件委刊單，又既然是易立信委刊的廣告，卻要被告公司支付，亦不合理，③被告公司自設立以來，所有支出絕無以口頭同意之事，一定有簽呈可稽，是原告請求被告支付奧運網站、足球網站及易立信廣告費用共計八十九萬元自無理由。
㈢九十年四月維護費用部分：原告公司以侵害他人著作權之方式意圖陷害被告，，已明顯違約，被告應無支付服務費之義務。
⑴查原告公司自合約生效以來定完整依約履行其維護義務，惟被告公司受限於
網站經營的合脈─網站伺服器控制於原告公司手中，對於原告公司總總違約之行徑只能好言相勸，而九十年四月初雙方合意終止合約後，原告公司人員不但怠於更新、維護網站，更以抄襲其他網站之內容供應給被告，意圖陷被告公司於違反著作權之狀態，在此情形之下，被告公司又不知原告公司過去是否曾以同樣手法，以侵害他人著作權的方式對於被告為違法給付，只得於九十年五月二日發函被告公司，要求其提供過去抄襲清單，俾被告公司得移除不法之內容，惟原告公司並未辦理，是被告援引同時履行抗辦之規定，暫時停止給付該項費用給原告。
⑵又按兩造間維護契約第四條之規定，被告公司得就原告公司實際執行部分支
付報酬，如依四月二十一日原告開始提供「舊聞」混充「新聞」及四月二十九日以抄襲之「新聞」提供給被告，致使被告不再信任原告公司所提供之資訊以後，被告公司不願再支付費用予原告，因此即使原告提供抄襲清單給被告以利被告之網站內容清查作業，被告仍無支付全額服務費用的義務，而依前開日數比例計算，四月共計三十日，原告可同意支付支前二十日之費用，以每月七十三萬五千元（含稅）計算，被告願支付四十九萬元（含稅）。
㈣被告公司原有四台何伺服器由原告維護，九十年四月十日為交接之目的經原告
同意取回兩台伺服器後，仍有二台伺服器本擬在四月三十日合約終止時取回，惟原告迄今仍扣留該二台伺服器，又原告已經被告查獲抄襲其他網站內容給原告，此舉將陷被告網站於違法之地位，顯為違法給付，原告應於被告支付九十年四月服務費四十九萬元之同時，返還被告存留在原告公司的機器設備及提供抄襲其他網站內容之明細給被告。
三、證據：提出買賣暨合作契約書乙份、原告於九十年四月二十日以「舊聞」混充「新聞」的內容乙份、被告公司九十年四月二十三日所發出之存證信函乙份、原告抄襲大陸網站「網易」之內容乙份、原告譯自ＥＳＰＮ運動網站之內容乙份、原告公司九十年四月三十日函乙份、被告公司九十年五月二日發給原告公司的存證信函乙份（以上均為影本）為證。
理由
一、原告起訴主張被告與伊於八十九年六月二十一日系爭服務合約，約定由原告提供及更新被告經營之ＭＶＰ一六八運動網站下轄之高爾夫、籃球、網球、棒球等四個子網站之內容，被告應付原告每月服務費用七十萬元，期間溯自八十九年五月一日起一年，除非期滿前任一方於三個月前提出書面通知，並得對方同意，否則本合約自動延長一年，惟被告竟片面終止合約，依合約第八條之約定請求賠償八百四十萬元，又被告應依約支付九十年四月份網站服務費七十三萬五千元，及依合約第三條之約定，應支付原告自八十九年十月至九十年四月之ＳＯＣＣＥＲ一六八網站服務費用每月十萬五千及八十九年十一月六日奧運專輯網站服務費用十萬五千元，合計八十四萬元；另被告為央得易利信公司贊助其所生產之手機十支，應易利信公司之要求向原告定作，於原告公司出版之「美國職籃聯盟雜誌」刊登易利信公司手機廣告一則，原告業於八十九年九月出版之第六十五期雜誌刊登易利信手機廣告（第十頁及尾頁），惟被告未給付原告是項報酬，為此原告爰依承攬之法律關係，向原告請求承攬報酬五萬元等語。
二、被告則以：兩造系爭服務合約業於九十年四月十日合意終止，是原告請求違約金顯無理由，另有關八十九萬元給付部分，原告未證明其請求權基礎存在，自亦無給付之義務，再者九十年四月維護費用部分，原告公司以侵害他人著作權之方式意圖陷害被告，已明顯違約，被告應無支付服務費之義務，雖依兩造間維護契約第四條之規定，被告公司得就原告公司實際執行部分支付報酬，如依四月二十一日原告開始提供「舊聞」混充「新聞」及四月二十九日以抄襲之「新聞」提供給被告，致使被告不再信任原告公司所提供之資訊以後，被告公司不願再支付費用予原告，因此即使原告提供抄襲清單給被告以利被告之網站內容清查作業，被告仍無支付全額服務費用的義務，而依前開日數比例計算，四月共計三十日，原告可同意支付支前二十日之費用，以每月七十三萬五千元（含稅）計算，被告願支付四十九萬元（含稅）。被告公司原有四台何伺服器由原告維護，九十年四月十日為交接之目的經原告同意取回兩台伺服器後，仍有二台伺服器本擬在四月三十日合約終止時取回，惟原告迄今仍扣留該二台伺服器，又原告已經被告查獲抄襲其他網站內容給原告，此舉將陷被告網站於違法之地位，顯為違法給付，原告應於被告支付九十年四月服務費四十九萬元之同時，返還被告存留在原告公司的機器設備及提供抄襲其他網站內容之明細給被告等語，資為抗辯。
三、經查原告起訴主張與被告簽訂系爭服務合約，每月服務費（含稅）柒拾參萬伍仟元，且被告業於九十年四月十日取回兩台伺服器等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭服務合約書為憑，堪信此部分事實為真正，茲兩造有爭議者為㈠系爭服務合約是否業已經雙方同意終止？㈡原告得否依約請求被告給付九十年四月份之服務費七十三萬五千元，資料傳輸費八十四萬元及代付廣告費五萬元？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。
㈡就原告請求被告賠償八百四十萬元部分：
⑴證人李彥甫已於九十年十一月二十二日當庭證稱：兩造確已合意終止合約，
其本人於九十年四月十日代表聯合線上股份有限公司就兩造間合約終止後，聯合線上接手維護網站的問題等語，另證人屠德言於九十年十月十五日到庭證述：「我們在九十年四月九日派人要取得壹台伺服器，但原告法定代理人不同意，後來四月十日會談後才搬回一台伺服器：：原告並沒有依約每天更新三次網站內容，九十年四月十日到九十年四月三十日網球、高爾夫球他們以專業來做，到四月三十日以後，全部就由我們來做：：」等語，顯見被告抗辯兩造於九十年四月十日係會談終止系爭服務合約乙節，洵堪採認。
⑵再由原告公司自行提出之九十年四月四日電子郵件（即被告公司林原暉發給
原告公司凌平彰）已清楚載明，被告公司為求四月三十日合約終止時，網路系統維護的換手作業準備妥當（電子郵件中使用的文字為readiness，意指需準備妥當，原告意將其譯為「敏捷性」），而要求將原告維護的四台伺服器中的兩台先行遷回，由於原告仍需維護網站至四月三十日，故被告同時在函中確認先遷回兩台並不會影響原告的日常運作，此外原告將英文郵件譯為「因為顧及系統的敏捷性，我們將撤回去年grandslam部署在cspr（即原告）四台ｐｃ中的二台：：」惟原告既然承認系爭網站自八十九年五月開始即由其維護，則返還兩台伺服器給被告公司，為何為增加系統的敏捷性，如果不能，為何原告要以「增加系統敏捷性」為由返還兩台伺服器？從而，原告在九十年四月十日同意被告公司將部分伺服器遷回的決定絕不是為了「顧及系統的敏捷性」，而是為了原告將在四月三十日終止維護合約，預先展開的設備交接動作。
⑶至於原告陳述證人李彥甫之電子郵件為「終止合約之事交由律師先行研究」
，惟查證人李彥甫於九十年月十日出席係代表聯合線上洽談網站接手之事，三方（包括原告、被告及聯合線上）亦談及未來進一步合作之可能，相關法律問題才是聯合線上的律師要研究，至於原告、被告雙方間的合約，縱有疑義，本應由原告、被告各自向律師洽談尋求解決之道，繼無要求第三人聯合線上的律師出面解決之理。
⑷綜上所述，兩造系爭服務合約確已於九十年四月十日同意合意終止，並由原
告以專業報導網球及高爾夫球方式為之直至九十月四月三十日止，為此原告依被告片面終止系爭服務合約，請求被告賠償八百四十萬元，自屬無據。
㈢就原告請求九十年四月份之服務費用七十三萬五千元部分：
⑴按依兩造簽訂系爭服務合約第三條約定，服務費用及付方式，乙方（即原
告）應於每月二十日前將當月之請款單及統一發票交付甲方（即被告），甲方應於每月二十五日以即期支票支付當月服務費用七十萬元（不含稅）予乙方，如前所述，兩造於九十年四月十日會談終止系爭契約時，即合意由原告自九十年四月十一日起至同年月三十日止，因原告對於網球及高爾夫球新聞方面，乃持續由原告以專案方式為之，是被告自仍應依約支付該月份之服務費用。
⑵再按所謂同時履行之抗辯，仍係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非
本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，本件原告請求被告支付九十年四月份之服務費七十三萬五千元（含稅），係基於兩造間之系爭服務契約而發生，另被告主張原告應返還如附件一所示之機器設備明細表，乃基於主張終止系爭服務契約而發生，顯見並非本於同一之雙務契約而發生，是被告抗辯同時履行乙節，自無可採。
㈣就原告請求八十九萬元給付部分：
⑴證人凌平彰之證詞，「奧運網站」及「新的足球網站」「不是包含在合約
書內的」，「需要有一頁的廣告，費用共六萬五千元」「六萬五千元也不是在契約約定內」，顯見依該證人所述，兩造間之合約並非原告之請求權基礎甚明。
⑵再者依前述證人之證詞，這些費用是與被告前任負責人（即張蒞政董事長
）談的，而凌平彰亦當庭證稱其原來在被告公司擔任「營運總監」乙職，惟查①凌平彰當時擔任被告公司營運總監，張蒞政董事長係與自己公司的營運總監討論設置奧運網站及球網站的問題，為何還要付費給原告公司，顯不合邏輯，②易立信廣告係原告公司自己刊登的，如果被告公司同意支付，一定會簽廣告委刊單給原告，原告公司是否有此件委刊單，又既然是易立信委刊的廣告，卻要被告公司支付，亦不合理。
⑶綜上，原告並未舉證明與被告就前述奧運專聞網路及網路服務費為系爭服
務契約之內容，另代付廣告費部分與被告間有承攬關係存在，是被告抗辯兩造間就此部分並無契約關係存在乙節，要屬可採。
四、從而原告本於兩造間系爭服務契約請求被告給付七十三萬五千及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年七月四日）起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，不予准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十九日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月二十九日
書記官蔡嘉萍