裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院91年重上更(三)字第72號刑事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第七二號
上訴人即被告己○○指定辯護人丙○○右列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院八十四年度訴字第五二四號中華民國八十五年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第二二０一號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○前曾於民國（下同）八十一年十月五日因偽造文書案經判處有期徒刑六月確定，甫於八十一年十月二十日執行完畢，仍不知悔改，因 王福榮 （已遭判決教唆傷害罪確定）於八十四年六月九日下午五時許，在花蓮市○○路○○○號與丁○○發生爭吵，丁○○辱罵及譏諷王福榮，王福榮自尊心受損，忿恨難平，王福榮於同年月十一日晚上九時許與己○○、乙○○（經判處殺人未遂罪確定）在花蓮縣花蓮市○○路○○○號 張日盛 所經營之小吃店內飲酒之際披露上情，並要己○○、乙○○二人教訓丁○○，而教唆他人傷害，己○○、乙○○二人應允後，王福榮先行離去，隨後陳、林二人亦離開小吃店去找王福榮，再由王福榮騎機車引導陳、林二人於當日晚間十時四十分許至丁○○住處附近，王福榮以手指示意該處為陳某住處後離去，己○○、乙○○即基於共同傷害之犯意一同至花蓮縣花蓮市○○路○○○號宅前時，適遇丁○○、甲○○夫婦，己○○、乙○○初以丁○○欺侮「 王老大 」為由，向丁○○質問，雙方因而爆發激烈衝突，丁○○見乙○○與己○○來意不善，經甲○○勸說後，轉身欲進入屋內，乙○○竟拿起屋旁所放置之木棍一支(長一百零一公分、寬三公分、高五點八公分）自後朝丁○○頭部右耳處重擊乙次後，丁○○已不支倒地後，臥於入屋門口，乙○○經突起殺機，基於殺人之故意，再持木棍欲朝已經倒臥地上之丁○○左腦部要害重擊，在旁之己○○竟基於幫助乙○○殺人之犯意，高喊「打給他死、打給他死」等語，而對乙○○之殺人行為予以精神上之助力，乙○○聞聲後遂決意持木棍朝已經無法抵抗之丁○○再次重擊，因而分別重擊丁○○左腦部重擊二次以及腰部肋骨附近重擊三次，甲○○驚嚇之餘大聲喊救，林、陳二人見有路人匯集，惟恐事跡敗露，乃倉惶由己○○騎乘機車搭載乙○○逃離現場，丁○○受重擊後頭部損傷合併嚴重腦挫傷，左側頂葉開放性搗碎性骨折及左側額葉頂葉急性硬膜外血腫，右側第七至第八肋骨骨折，經緊急送醫雖倖免於死，惟已造成右側肢體輕微癱瘓並合併有感覺功能缺失，言語障礙，智力及反應降低、右耳聽力功能障礙之難治傷害。
二、案經被害人丁○○之配偶甲○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案檢察官起訴被告幫助殺人未遂罪，原審依幫助殺人未遂罪判處有期徒刑三年，被告上訴，本院第一次審理駁回上訴，被告上訴最高法院，最高法院以被告是否有喊叫給他死，被害人與在場人甲○○所言並不一致為由發回更審（另共同被告王福榮以及乙○○部分則駁回上訴確定），本院第二次審理認為就有無喊叫給他死一點，以甲○○在原審所為證言陳稱係在被害人倒地後喊叫為可採，因而維持本院第一次判決結果，而為駁回上訴之判決。被告上訴最高法院後，最高法院再次發回，本院第三次審理以被告雖有喊叫給他死，但僅具傷害故意，而改依共同傷害人之身體判處有期徒刑六月，檢察官上訴，最高法院發回，發回意旨以被告既稱打給他死，似具有共同殺人之犯意、告訴人甲○○所陳述被告有在現場喊叫給他死是否真實仍有查明之必要。
二、上訴人即被告己○○坦承於前揭時地與乙○○到達丁○○住處，惟矢口否認幫助乙○○殺害丁○○，其於原審辯稱與乙○○到達糧食局附近即上厠所，沒有去丁○○家，於本院前審則辯稱伊見乙○○發生衝突，即離開去小便，於本院訊問時則陳稱伊與乙○○騎機車到達丁○○家裡即行離開，其於本院審理期日則又辯稱伊與乙○○到達丁○○家，乙○○與丁○○發生口角，伊看情形不對便先行離去，乙○○打人時伊已到醫院去探視其親人，並未見到乙○○與丁○○衝突之經過云云。經查：
（一）被告己○○於警訊中坦承：「王福榮．．．希望我們出面教訓一下丁○○，當時一同喝酒的還有乙○○，乙○○聽完後就想出面打抱不平，便叫我們暫時別喝，於是王福榮便騎機車載我們共同前往花蓮市○○路丁○○之住處。」「王福榮在快到達中華路五一六號時，將機車停放在該處附近，以手指著花蓮市○○路○○○號並告訴我與乙○○說該屋前之男子就是陳明宗．．．」「．．．乙○○即很大聲的對丁○○說，為什麼你欺侮王老大。」（警卷第十頁以下）等語，並據證人 馮復之 即本案制作被告己○○筆錄之警員於原審到庭結證明確（原審卷第一○九頁），且經己○○於檢察官偵查初供中供承無訛（見偵查卷四二頁反面），顯見被告確實有與林協志共騎機車前往被害人住所尋釁。而王福榮於丁○○就醫後曾至醫院探望丁○○並想拿錢給丁○○之妻甲○○，業據證人甲○○於偵審中證述歷歷，並經醫院護士即證人 古瑞珍 於警訊中及偵查證述明確，足見被告陳桐松確曾與乙○○一同出面教訓丁○○。
（二）又甲○○於警訊、偵查以及審理中一再陳稱被告己○○在一旁一直叫喊「打給他死」（警卷第十七頁第十一行、第二十頁第二行、第二十一頁背面倒數第四行、第二十二頁背面倒數第三行、偵查卷第五十六頁第三行、原審卷第二十一頁背面），經本院再次傳訊再次證稱「他（指被告）在林協志繼續持木棍毆打我先生時，在旁說給他死、給他死等語」（見本院九十一年九月二十五日筆錄第三頁）。而被害人丁○○於偵查中稱「．．．我轉身要離開，結果走沒幾步路，我右耳就被不明物體重擊．．．又從我左腦部重擊二次，之後我就不醒人事，．．．」（偵查卷第九十八頁），於審理中亦稱不知道遭毆打之經過，並稱「有聽到台語話給他死，二個人說的，我記不得被告何時說的」（原審卷第六十四頁背面），均更加可以確認被告當時在乙○○持木棍毆打被害人丁○○時，確實有喊叫給他死。至於乙○○於本院訊問時稱並未聽聞被告喊叫給他死（本院九十一年十月十五日筆錄第三頁），然乙○○尚且陳稱當時不知道被告有無在場，則林協志豈能知道被告有無喊叫，更且乙○○於犯後係由己○○騎乘機車搭載離開現場，豈有可能不知被告是否在場，乙○○於本院訊問中所為之陳述顯不可採信。
（三）本件被告己○○於前揭時地與乙○○到達丁○○住處後，在乙○○以木棍傷害丁○○頭部要害倒地後高喊「打給他死」等語，給予乙○○之殺人行為精神上助力，致使乙○○仍持木棍續予重擊被害人腰部處，業據被害人丁○○指訴歷歷，並經證人甲○○證述明確，被告己○○前開辯解先後明顯不一，被告己○○案發時確在現場並與乙○○一同離去，已可認定，其
辯稱乙○○毆打丁○○時伊不在場及同案被告乙○○供述己○○係先行離去，不在現場云云，顯係事後卸責或迴護之詞，不足採信。
（四）被告在本院前次更審中雖辯稱案發之時其人在行政院衛生署花蓮醫院照顧其子女 陳盈芬 ，提出醫師戊○○所書證明書，並聲請向該醫院調其女陳盈芬病歷資料及護理紀錄。惟查：經本院向行政院衛生署花蓮醫院調取被告之女陳盈芬病歷資料及護理紀錄，並無被告案發當時人在該醫院之記載，有行政院衛生署花蓮醫院復函及所附陳盈芬病歷資料及護理紀錄在卷可按。另證人戊○○所書之證明書固載有：其於八十四年六月十一日晚約十時四十分許在省立花蓮醫院遇見己○○在照顧住院的女兒等文字，然經本院訊問證人戊○○其稱：因己○○很肯定說此時間遇到我，要求我出具這樣證明書，事實上我無法肯定遇到他的時間等語。故被告本次更審所提之證據，亦無從為其有利之證明，附此敘明。更且以被告與乙○○一同到達現場，隨即發生爭吵，乙○○並且當場就拿木棍毆打被害人丁○○，時間極為短暫，被告豈有可能瞬間就從花蓮市○○路離開隨即趕到位於花蓮市○○路之花蓮醫院。再者乙○○毆打被害人之後，是由被告騎乘機車搭載林協志離開現場，業據甲○○指述明確，衡諸被告也坦承是由其騎乘機車搭載乙○○抵達現場，則被告豈有可能單獨騎車離開，被告所辯顯然不可採信。
（五）又查乙○○對於以木棍毆打丁○○之事實已坦承不諱，且因而造成丁○○前揭難治之傷害，有財團法人佛教慈濟綜合醫院診字第八四０六四二六號診斷證明書一紙附卷可稽（警卷第二十八頁）以及病歷資料（原審卷第三十七頁以下），並據鑑定人 蘇泉發 即丁○○之主治醫師於原審調查時結證丁○○頭部有二處重創，一般人頭部厚度大約零點五公分，硬度大而堅實，而被害人是開放性粉碎性骨折及硬膜外出血，是很大的力量才會造成，丁○○受傷進入醫院治療半年以上，神經功能尚未完全復原，有右側肢體輕微癱瘓並合併有感覺功能缺失，言語障礙，智力及反應降低、右耳聽力功能障礙之難治之傷害等語明確，並稱被害人所受傷無法完全恢復（原審卷第五十六頁），而頭部為人體要害處，乙○○以木棍連續重擊被害人頭部，被告在旁見乙○○以木棍敲擊被害人頭部、胸部以及腰部等身體重要部分，卻仍然在旁喊叫助勢，足證被告確實有幫助殺人之犯意，其幫助殺人未遂之犯意及犯行，已臻明確而堪予認定。
綜據上述，本案罪證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項幫助殺人未遂罪。被告己○○本次犯行係因王福榮之教唆，而與乙○○先基於共同傷害之犯意前往被害人住所實施傷害之犯行，然乙○○於到達現場之後，竟變更犯意，改以殺人之故意朝被害人身體重要部位之頭部以及胸部敲擊，乙○○變更傷害故意為殺人故意，並無證據證明事前曾與被告己○○謀議，而當乙○○持木棍敲擊被害人時，被告己○○僅僅在旁喊叫助勢，並未參與殺人之構成要件行為，則本案依調查所得之證據，僅僅足以證明被告確實有幫助殺人之故意以及犯行，並無證據足以證明被告有與乙○○共同殺害被害人之故意，被告自僅構成幫助犯，而非共同正犯。又被告雖然在乙○○變更傷害故意為殺人故意前，雖然亦係基於傷害之故意，但當被告看見乙○○持木棍將被害人擊倒在地，再又持木棍欲行敲擊被害人身體重要部分時，竟然出聲喊叫助勢，顯然並不再是基於傷害之故意，而係基於幫助殺人之故意，因此被告所犯係幫助殺人未遂罪。又被告曾於八十一年十月五日因竊盜案經本院判決處有期徒刑六月確定，甫於八十一年十月二十日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，被告五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告實施犯罪之行為，但並未產生被害人死亡之結果，為未遂犯，應按刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告所犯係幫助犯，應依刑法第三十條之規定再遞減輕其刑。被告所犯同時有加重以及減輕之事由，依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減。原審因依上開法條及刑法第二十六條前段、第三十條第二項、第四十七條等規定判處被告罪刑，經再審酌被害人所受傷害程度嚴重，無法自行照顧生活，被告本次犯行之動機僅係因被害人與王福榮輕微口角，竟然夥同乙○○欲殺害被害人，被告犯後，毫無悔意，經屢次更審，於審理中被告一再變更辯詞，意圖卸免罪責，被告犯罪後之態度不佳以及其他被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪目的、手段、犯罪時所受刺激、與被害人平日之關係等一切情狀量處被告有期徒刑三年，另扣案之木棍壹支非被告所有，不予沒收，認事用法，尚無不合，被告之上訴意旨，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十九日
臺灣高等法院花蓮分院刑事庭
審判長法官蔣有木
法官何方興法官賴淳良右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國九十一年十一月十九日