裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第624號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告江聰明男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○○路00號2樓（另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人 徐佩琪 律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5965號），本院判決如下：
主文 江聰明犯 如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑參年陸月。
事實
一、江聰明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用OPPO手機1支，以抽換SIM卡之方式，分別插用門號0000000000號SIM卡（附表一編號1至6、9所用）、門號0000000000號SIM卡（附表一編號7所用）、門號0000000000號SIM卡（附表一編號8所用），作為聯絡工具，與購毒者聯絡後，於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之價格，將如附表一所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表一所示之人。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告江聰明及其辯護人於本院準備、審判期日均未對證據能力有所爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查中、審理時坦承不諱，核與證人 李佳勳 於警詢及偵訊、 蘇先正 於警詢、偵訊及審理時之證述大致相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文等件附卷可稽（見108年度偵字第5965號卷第43至45頁；本院卷第119至14
9頁），復有OPPO手機1支、門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張扣案可憑（均扣於本院108年度基簡字第1768號案件）。此外，被告於本院準備程序供稱：我會先跟購毒者拿錢後，才去買毒品，拿到毒品時我會拿出一點自己施用，剩下的再賣給購毒者，因此，每次交易我都只是賺取一些毒品自己施用等語，顯見被告就前開毒品交易，確有營利之意圖，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告事實欄之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於民國109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條項則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，又修法前之毒品危害防制條例第17條第2項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。準此以觀，經本院綜合該次修法全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處，合先敘明。
㈡、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告9次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以102年度訴字第288號判決，判處有期徒刑9月確定；因施用毒品案件，經本院以103年度基簡字第185號、103年度基簡字第28
9號判決，分別判處有期徒刑4月、2月確定；嗣前開案件，經臺灣士林地方法院以103年度聲字第1614號裁定，定應執行有期徒刑1年1月確定，於104年8月13日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院108年度台上字第338號、第4160號判決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就法定本刑「7年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
㈣、刑之減輕：⒈按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白犯罪，爰各依前開規定減輕其刑。
⒉按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109年度台上字第2696號判決參照）。查被告於警詢供出毒品來源為 徐明宏 ，嗣承辦本案之基隆市警察局第一分局確依被告前開供述循線追查，徐明宏到案後坦承其於「108年上半年間」，曾多次販賣第
一、二級毒品予被告，因而查獲徐明宏，並以此移送偵辦等情，有基隆市警察局第一分局109年10月30日基警一分偵字第1090111148號函暨所附刑事案件報告書、警詢筆錄等件在卷可稽（見本院卷第93至117頁），徐明宏既僅供稱與被告之毒品交易時間為「108年上半年間」，而無法更為特定，則依罪疑有利於被告之原則，堪認徐明宏自108年1月起即為被告之毒品來源，是就如附表一編號5至9所示販賣第二級毒品犯行，被告自可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟參酌被告為一己私利竟販賣第二級毒品，對社會治安及毒品擴散之危害非輕，不宜免除其刑，本院因認依法減輕其刑即為已足，故就前開犯行均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至被告如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，時點均早於警方所查獲並移送徐明宏販賣第二級毒品予被告之時間，顯見在時序上並無關聯，揆諸上開說明，此部分犯行應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，而無從據此規定減刑。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查本案被告各次販賣甲基安非他命之數量均非甚鉅，獲利僅係被告取得少許之量差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就如附表一編號1至4所示犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑3年6月，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告如附表一編號1至4所示犯行，均依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。另本案如附表一編號5至9所示犯行，經本院依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑後，法定本刑減為1年2月以上有期徒刑，已難謂有何情輕法重之情形，是辯護人請求此部分犯行亦依刑法第59條規定減輕其刑，應屬無據。
⒋從而，被告所犯販賣第二級毒品犯行，均同時有加重及2種
以上之減輕事由，故依法先加重（無期徒刑部分不得加重），再遞予減輕其刑。
㈤、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為實值非難；兼衡其各次販賣甲基安非他命之數量均非甚鉅，獲利僅為少許量差，販賣對象亦僅有2人；暨考量其坦承犯行之犯後態度、素行、於審理中自述學歷為高中肄業，入監前在蔬果行送菜，與父母同住，已離婚，小孩由前妻扶養等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，另參酌被告所犯之罪均為販賣第二級毒品罪，其各次販賣第二級毒品應係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，責任非難重複之程度較高，並權衡被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體犯罪非難評價等因素，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收：
㈠、扣案OPPO手機1支、門號0000000000號SIM卡1張（附表一編號1至6、9所用）、門號0000000000號SIM卡1張（附表一編號8所用）、未扣案門號0000000000號SIM卡1張（附表一編號7所用），均係供被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，並有相關之通訊監察譯文在卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於所涉之各次犯行之主文項下宣告沒收，且就未扣案部分，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、本案如附表一所示交易對價，均已由被告所收取，亦為被告供承不諱，此應為其犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、而上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官林秋田偵查起訴，經檢察官張長樹到庭實行公訴。
中華民國109年12月10日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官曾淑婷法官施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月10日
書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號購毒者交易時間交易地點交易金額（新臺幣，下同）交易毒品種類及數量備註１李佳勳107年9月間某日基隆市安樂區樂利二街62巷台北E-GO社區1,500元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號1２李佳勳107年10月間某日基隆市安樂區樂利二街62巷台北E-GO社區1,500元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號2３李佳勳107年11月間某日基隆市安樂區樂利二街62巷台北E-GO社區1,500元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號3４李佳勳107年12月間某日基隆市安樂區樂利二街62巷台北E-GO社區1,500元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號4５李佳勳108年1月間某日基隆市安樂區樂利二街62巷台北E-GO社區10,000元甲基安非他命4公克即起訴書附表編號5６蘇先正108年2、3月間某日基隆市○○區○○路000巷00○0號2,000元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號7７蘇先正108年5月14日中午12時18分許基隆市○○區○○路000巷00○0號2,500元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號8８李佳勳108年7月30日晚間9時許基隆市仁愛區光二路郵局旁2,500元甲基安非他命1公克即起訴書附表編號6９蘇先正108年8月31日晚間某時許基隆市○○區○○路000巷00○0號1,000元甲基安非他命0.5公克即起訴書附表編號9附表二：
編號相應之犯罪事實主文１附表一編號１江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２附表一編號２江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３附表一編號３江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。４附表一編號４江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。５附表一編號５江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。６附表一編號６江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。７附表一編號７江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案OPPO手機壹支沒收；未扣案門號0000000000號SIM卡壹張、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。８附表一編號８江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。９附表一編號９江聰明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案OPPO手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。