裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1144號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1144號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字257號，中華民國96年3月9日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第70號、96年度毒偵字第447號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原審判決書第2頁倒數第6行所載之「刑法第87條」更正為「刑法第78條」）。
二、檢察官上訴及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第956、1293、1450號、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2342號、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2431號）意旨略以：被告乙○○另於96年1月12日下午3時許、96年2月8日晚間8時許，及96年2月13日晚間8時許，在其位於彰化縣○○鎮○路里○○街○○巷○○號住處等地、96年3月12日下午2時許，在友人位於彰化縣○○鎮○○里○○路之住處、96年4月8日晚間8時許，在同上住處，分別施用第一級毒品海洛因1次，經其同意採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」之具有「重複特質」之犯罪屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。經查：㈠施用毒品者本即具有成癮之病患人格特質，且「成癮性」及「濫用性」為立法者認定是否為毒品而須管制之必要條件，此觀毒品危害防制條例第2條之規定自明；又立法實務首重以保安處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，毒品危害防制條例第20、23條定有明文。是毒品危害防制條例之立法意旨，已認為施用毒品之行為具備反覆、延續之特徵，持續多次施用毒品應為此類犯罪之典型或常態，而單一次之施用毒品行為毋寧為該犯罪型態之例外。㈡施用毒品者於前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內已有再犯之情事，縱其第3次再度施用毒品之時點，距前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之時點已逾5年，仍認其已具成癮性，而觀察、勒戒或強制戒治程序已無法遮斷其毒癮，無庸再執行，應逕行追訴（最高法院95年度臺上字第517、1071號、臺非字第59、65號判決，及95年第7次刑事庭會議決議意旨參照），亦可知施用毒品者前後施用毒品之時點倘未逾5年，即認其尚具成癮性，而無庸執行保安處分以戒斷其身、心癮，足見司法實務上亦肯認施用毒品罪之構成要件行為「施用」具有反覆實行之特性；據此，對於施用毒品者基於成癮性而反覆施用毒品之犯行，應僅評價為一個施用毒品行為已足。㈢依有疑則作有利被告之認定法則，倘於刑事訴訟程序上，無積極證據資料證明被告係基於個別犯意而施用毒品，當無逕認被告係基於個別犯意為之，論以數罪併罰使被告陷於更不利之地位，而應認被告係基於成癮性而反覆施用毒品之犯意，成立集合犯之實質上一罪，方符合毒品危害防制條例第2條「成癮性」及「濫用性」之立法意旨。㈣尤有甚者，依經驗法則，被告施用毒品之前科愈多，應可推定其上癮之程度愈高。此由法務部頒「有無繼續施用毒品傾向評估標準」中，對「有無繼續施用毒品傾向」之判定原則為：「60分以上判定為有繼續施用傾向」；「51分至59分由判定者再作整體評估後決定」；「50分以下判定為無繼續施用毒品傾向」，而毒品前科每筆即占10分，堪稱為評估有無繼續施用傾向之最重要因素觀之益明。本案被告之施用毒品前科，除系爭案件外已有5筆，更應認其有施用習慣或施用成癮。綜上，原判決及系爭案件中施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律之評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、然查，按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參考最高法院95年度台上字第1079號判決意旨）。再按施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（參考最高法院96年度台上字第1195號判決意旨）。又集合犯固指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然民國95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（參考最高法院96年度台非字第56號判決意旨）。查被告本案之犯行係於95年9月23日、95年12月4日（數罪併罰），被告於96年1月12日起又施用毒品之犯行，距95年12月4日已1月餘，時間已非密接，顯然被告於96年1月12日起之犯行係另行起意犯之，亦即難認本件犯行與移送併辦犯行有集合犯包括一罪之關係，則揆諸前揭最高法院之見解，於95年7月1日修正廢止連續犯後，採一罪一罰之原則，則被告於96年1月12日起之犯行，與本案被告經起訴之犯行即無集合犯之適用，本院無從併為審理，檢察官以被告有多次施用毒品之紀錄，即認被告施用毒品已具成癮性、濫用性云云，尚乏事證證明。從而，移送部分自非起訴效力所及，本院無從併辦，檢察官上訴請求併辦為無理由，應予駁回，惟移送併辦部分未經起訴，應檢還檢察官另為適法之處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年6月21日