裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1386號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1386號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1703號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1767號；移送原審併辦案號：同署95年度毒偵字第3902號、第4696號、96年度毒偵字第278號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘合計淨重零點貳玖公克、空包裝重零點柒零公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘合計淨重零點貳玖公克、空包裝重零點柒零公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○之素行欠佳，前有偽造文書、違反動產擔保交易法及贓物罪之前案紀錄。又於民國90年間因竊盜案件，經原審法院以90年度易字第1918號判決判處有期徒刑一年，復經本院以90年度上易字第1769號判決駁回上訴確定，入監服刑後，已於91年5月29日執行完畢。乙○○另因施用毒品案件，經依台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月30日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2742號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復於受前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年3月30日下午3時20分許前某時點，在臺中市○○區○○路
3段106號305室，以將少許海洛因摻於香煙內點燃後吸其煙霧之方式，施用海洛因一次。㈡其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年3月30日13時許，在臺中市○○區○○路3段106號305室，以將少許甲基安非他命置於吸食器內，再於其下點火燒烤後吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於95年3月30日下午3時20分許，為警在臺中市○○區○○路3段106號前，發覺其形跡可疑，上前盤查，扣得 林志南 手上持有之第一級毒品海洛因三包（海洛因驗餘合計淨重0.29公克、空包裝重0.70公克），並徵得林志南同意採尿送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其前於原審審理時所述，其坦認於95年3月30日有施用海洛因之行為（原審卷第158頁），另其於警詢、偵查亦坦認於95年3月30日13時許有施用甲基安非他命之行為。而被告為警查獲後，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，此有採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽。而扣押之白粉三包經送法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成分，驗餘合計淨重0.29公克（空包裝重0.70公克），此亦有法務部調查局95年5月10日調科壹字第120017847號鑑定通知書1份在卷可稽（95年度毒偵字第1767號第15頁），並有該三包海洛因扣押可證，是被告前開自白核與事實相符，堪予憑採。次查，被告前因施用毒品案件，經依台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月30日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2742號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於本件再犯施用毒品犯行，自應依法追訴。本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日經以總統華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，說明如下：㈠定執行刑部分：查被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。㈡累犯部分：按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。查修正後刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，就本案被告「故意」犯施用第一、二級毒品罪言，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第十條第二項施用第二級毒品罪。被告為施用而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經原審法院以90年度易字第1918號判決判處有期徒刑一年，復經本院以90年度上易字第1769號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於91年5月29日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告所犯以上二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本院僅認定被告有前述施用海洛因、甲基安非他命各一次之犯行，原判決認被告尚有多次施用海洛因、甲基安非他命之行為，自有未洽。被告提出上訴，然未具體指摘原判決有何違法或不當之處，其上訴雖無理由；惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多項前科之素行，前經施以觀察、勒戒，竟猶不知悔改，再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念其犯後於原審尚知坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重0.29公克，空包裝重0.70公克），係屬第一級毒品（該等海洛因之外包裝因有海洛因殘留，難以析離，亦應認屬第一級毒品〈按調查局鑑定時雖對外包裝秤重，但實際上包裝袋內仍有海洛因之殘留，有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可參〉），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
五、公訴意旨另以：被告自95年1月間某日起至同年3月30日中午某時止，除有前開本院認定施用甲基安非他命一次之行為外，尚有多次施用甲基安非他命之行為，此部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。公訴人認被告有上述犯行，係以被告於偵查中之自白為其論據。經查，被告雖自白有此部分之犯行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證，且甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1-5天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號函釋無訛。查，被告於95年3月30日經警查獲採尿送請檢驗結果，尿液中檢驗出甲基安非他命陽性反應，此雖能作為被告有於前開本院認定之95年3月30日13時許，施用甲基安非他命1次之證據，然尚難進而推認被告有於95年1月間某日起，仍有多次施用甲基安非他命之犯行，殊難僅以被告之自白即予以論罪科刑，不能證明被告有此部分犯行。惟因公訴人認被告此部分犯行與前開起訴並經論罪科刑之施用第二級毒品犯行間，有修正刪除前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、台灣台中地方法院檢察署移送原審併案審理部分：
㈠、併案意旨略以：⑴95年度毒偵字第3902號併辦意旨略以：被告於95年8月17日15時50分許回溯96小時內某時許，各施用海洛因、甲基安非他命至少一次。⑵95年度毒偵字第4696號併辦意旨略以：被告於95年8月15日23時15分許回溯96小時內某時許，有施用海洛因、甲基安非他命。⑶96年度毒偵字第278號併辦意旨略以：被告於95年12月28日16時許，各施用海洛因、甲基安非他命一次。查被告所涉此等部分之犯行與檢察官起訴之犯行間，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上之同一案件，應為起訴效力所及，而移請原審併案審理。
㈡、按刑法第56條連續犯之規定業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官認上開移送原審併案審理部分，與被告經起訴而為有罪判決之施用第一、二級毒品部分，係屬集合犯之包括一罪，此項法律上見解，尚有可議之處。況本案被告犯罪之時間為「95年3月30日」；併案部分之犯罪時間則分別在95年8月15日23時15分許回溯96小時內某時許、95年8月17日15時50分許回溯96小時內某時許、95年12月28日16時許，彼此相距至少有四個多月的長久時間，則被告施用海洛因、甲基安非他命是否已成癮或習慣，亦有疑義。檢察官移送原審併案審理部分，依前揭說明，尚難認與上開經起訴並經論罪科刑部分間，具有集合犯之一罪關係，自屬無從併予審判，應將此部分退回由檢察官另行處理。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年6月22日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。