臺灣高等法院108年度勞上字第123號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年勞上字第123號民事判決

裁判日期：民國109年02月26日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院民事判決108年度勞上字第123號上訴人林㵄政訴訟代理人 郭緯中 律師
古健琳 律師 林敬倫 律師被上訴人 蕭耀聰 訴訟代理人 黃柏嘉 律師
王秉信 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年7月23日臺灣新北地方法院107年度勞訴字第163號第一審判決提起上訴，本院於109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人經營「上好藥局」，於民國94年8月
刊登徵求藥師廣告，並享勞、健保。嗣其同意自94年9月14日以月薪新臺幣（下同）70,000元僱用伊為藥師，同意為伊投保勞、健保及繳納保險費，並以伊為「上好藥局」經營者之名義申請藥局執照，兩造間自為僱傭關係。詎其於107年1月16日寄發存證信函以上好藥局租約107年1月31日到期即結束營業為由，通知伊預告終止勞動契約。伊旋於同月24日寄發存證信函表示其僅為搬遷營業處所，非勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款之歇業，將繼續提供勞務等語，且伊嗣亦繼續至門牌號碼僅相隔8號之新營業處所「尚好藥局」上班數日，迄伊於107年2月1日至新營業處所上班時遭拒。上訴人終止勞動契約不合法，兩造間勞動契約（按即卷附合約書下稱系爭合約書，原審卷一第43頁）關係繼續存在，上訴人應按月給付薪資52,000元、特別休假未休工資133,441元、提繳480,660元，及自107年2月1日起至伊復職日止，按月提繳3,180元至伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。如認兩造間僱傭關係已不存在，伊得請求資遣費322,833元、預告工資29,461元、特別休假未休工資133,441元，合計485,735元。另上訴人應提繳480,660元至伊勞退專戶，並開立非自願離職證明書予伊。爰依民法第487條、勞基法第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條之規定，先位聲明求為㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在、㈡命上訴人自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付52,000元、㈢命上訴人給付133,441元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈣命上訴人提繳480,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,180元至被上訴人之勞退專戶；依勞基法第17條、第19條、第38條、勞退條例第31條之規定，備位聲明求為命上訴人㈠給付485,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈡提繳480,660元至被上訴人之勞退專戶、㈢開立非自願離職證明書予被上訴人之判決（超過上開請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：伊係聘任被上訴人任上好藥局負責人及執行藥師職務，其既任藥局負責人，需以負責人身分對外聯繫業務，顯非單純如機械般地提供勞務，且其執行藥師職務之方法非毫無自由裁量餘地，顯然兩造間為委任契約，非僱傭契約，伊依民法第549條第1項之規定終止委任契約，係屬合法。另上好藥局與尚好藥局，非屬同一，被上訴人之月薪為52,000元，非其所稱之70,000元。兩造既屬委任關係，被上訴人不得依勞基法請求特別休假未休工資，縱得請求，兩造已就此以350,000元達成和解，伊亦已履行完畢等語，資為抗辯。
原審依被上訴人先位聲明判決㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關
係存在、㈡命上訴人自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付52,000元、㈢命上訴人給付133,441元，及自107年9月8日起加計法定遲延利息、㈣命上訴人提繳480,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月提繳3,180元至被上訴人之勞退專戶；駁回被上訴人先位之訴其餘之請求。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請就被上訴人於原審備位之訴為判決。
備位聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人485,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉上訴人應每月提撥480,660元至被上訴人之勞退專戶。
⒊上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。
⒋第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
上訴人就被上訴人備位之訴答辯聲明：
㈠備位之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人主張前揭事實，業據其提出上訴人於94年間藥師周刊
廣告資料、100年9月17日合約書、存證信函、新北市政府勞資爭議調解紀錄、上訴人於上好藥局外懸掛布條之照片、聯邦銀行薪轉帳戶資料、勞工退休金提繳工資分級表等件為證（原審卷一第25-77頁）。兩造不爭執事項：
㈠上訴人為藥師，原經營藥局，於94年8月在藥師週刊刊登「上
好藥局徵全職藥師，一、具備藥師證書。二、無工作經驗可，45歲以下尤佳。三、享勞健保，待優」之廣告。被上訴人自94年9月13日起擔任上訴人經營之「上好藥局」之藥師及負責人。兩造於100年9月17日簽定合約書（即系爭合約書）。
㈡上訴人於107年1月16日寄發存證信函予被上訴人，內容為：
「 台端 擔任位於新北市○○區○○路0段000號上好藥局負責藥師，茲因前開營業處所於107年1月31日租約到期，於當日租約到期即結束營業，特此函告」字樣。經被上訴人收受後，於同年1月24日寄發存證信函表示上訴人僅為搬遷營業處所，並非勞基法第11條第1款之歇業，將繼續提供勞務等語，經上訴人於107年1月25日收受。
㈢被上訴人自107年1月20幾日起，繼續至門牌號碼僅相隔8號之
新營業處所「尚好藥局」上班至107年1月31日。迄107年2月1日被上訴人至新營業處所上班時遭上訴人拒絕勞務。
㈣兩造於106年4月間就延長工時工資、國定假日出勤工資、休
息日出勤工資之爭議，於勞資爭議調解不成立後，合意向新北市政府勞工局申請交付仲裁，嗣兩造於同年6月23日同意以35萬元和解金解決該案加班費爭議（101年1月1日起至106
年3月31日止），上訴人已依上開仲裁結果履行完畢。㈤上訴人亦具藥師資格，除開設上好藥局外、尚開設尚好藥局
、上豪藥局共3間連鎖藥局。另上訴人與其女 林嘉軒 ，在前開上好藥局地址，登記合夥開設貝比卡好商行，由林嘉軒擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等。
㈥被上訴人任職期間，上、下班均須打卡，如欲請假，須填載
請假單，向負責管理上好藥局之上訴人之女兒林嘉軒提出辦理請假手續。又被上訴人任職期間，上訴人從未交付薪資單予被上訴人，均係將款項直接匯入被上訴人帳戶。
被上訴人主張兩造間勞務契約關係為勞動契約一節，為上訴人所否認，辯稱兩造間之契約為委任契約等語。經查：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條、第528條分別定有明文。是所謂僱傭，係指受僱人為僱用人服勞務之契約，其目的僅在受僱人單純提供勞務而受報酬，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；而委任，則指委任人委託受任人處理事務之契約，目的在委託受任人為一定事務之處理；受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的，兩者內容及當事人間之權利義務均不相同。
㈡系爭合約書第1條載：「立合約書人 林漢政 （甲方，按合約書
末行簽名為『林㵄政』）聘蕭耀聰（乙方）任職上好健保藥局（下稱上好藥局）負責人執行藥師職務」等語（原審卷一第43-44頁），顯然上訴人係聘任被上訴人擔任上好藥局負責人，並由被上訴人執行藥師職務，有上好藥局執照上載：「經營者姓名：蕭耀聰」在卷可參（原審卷一第211頁）。被上訴人既係擔任上好藥局負責人，需以負責人身分對外聯繫業務，顯然非單純如機械般提供勞務，再以被上訴人於上好藥局執行藥師職務，其執行藥師職務之方法亦非毫無自由裁量之餘地，揆諸上開說明，堪認兩造間之契約實係上訴人委任被上訴人處理上好藥局之事務，係屬委任契約，被上訴人主張兩造間之勞務契約係僱傭契約云云，非屬可採。
㈢被上訴人雖主張其於上好藥局租期屆滿後，繼續至屬同一事
業之尚好藥局任職，未見上訴人拒絕，足認兩造間之勞務契約係僱傭契約云云。然上好藥局執照字號為北縣重藥局字第0000000000號、地址為台北縣○○市（已改制為新北市○○區，下同）○○路○段000號、經營者姓名為蕭耀聰。而尚好藥局執照字號為新北府重衛藥局字第0000000000號、地址為新北市○○區○○路0段000號（1樓）、經營者姓名為林㵄政。有上好藥局、尚好藥局執照各一紙在卷可按（原審卷一第211、213頁），顯然上好藥局、尚好藥局非屬同一事業。再依新北市政府衛生局以108年10月28日新北衛食字第1000000000號函載：「依據藥事法第19條第1項規定『本法所稱藥局，係指藥師或藥劑師親自主持，依法執行藥品調劑、供應業務之處所」，故藥局之變更僅止於地址及名稱變更，若負責藥師不同，即屬不同之藥局」等語（本院卷第63頁），益證上好藥局與尚好藥局非屬同一。況依上開函另載：「藥局變更及歇業皆需由負責人或持有負責人委託書之代理人至藥局所在衛生所辦理，經衛生所審核通過後方准予變更或歇業」云云。可認被上訴人任上好藥局之負責藥師後，若無被上訴人之同意，上訴人實無從就上好藥局之地址、名稱為變更。苟被上訴人所稱兩造間成立僱傭關係，上訴人當得逕為上好藥局負責人之變更，惟依衛生福利部中央健康保險署以107年11月13日健保北字第0000000000號予被上訴人之函載：「貴藥局（負責藥師）於107年11月9日註銷開業登記，爰貴我合約依約定自上開日起終止，合約期間內辦理之全民健康保險醫療業務費用，請儘速向本署臺北業務組申報……」等語（原審卷一第217頁），顯然上好藥局之開業登記註銷係由被上訴人為負責藥師（負責人）之身分為之，顯見上訴人無從逕為上好藥局負責藥師之更替，亦無從註銷上好藥局之開業登記，此與一般之僱傭關係不同，被上訴人主張兩造間為僱傭關係云云，非屬可採。
㈣上訴人雖於94年8月間在藥師週刊刊登徵全職藥師之廣告（原
審卷一第35-41頁），惟廣告雖刊「徵全職藥師」，實係聘被上訴人為上好藥局負責藥師即上好藥局負責人，已如前述，況當事人以委任人之身分登報徵受任人，亦無不可，上開廣告自難作為有利於被上訴人認定之依據。縱被上訴人於上好藥局從事藥品調劑供應等業務，並將其執行業務之盈虧歸屬於上訴人，再由上訴人按月給付薪資，但被上訴人既為上好藥局之權利義務主體，仍難認被上訴人係單純為上訴人服勞務之勞工。再委任雖不以給付報酬為必要，惟在有償委任他人處理事務，委任人與受任人間仍得為報酬之約定，則被上訴人按月受領上訴人支付之報酬（原審卷一第245頁以下），係屬有償委任之報酬，亦不得以被上訴人按月受領上訴人支付之報酬，遽認兩造間係屬僱傭關係。
㈤另上好藥局員工正常上、下班時間為上午9時、下午6時，有
簽到明細表可參。而依被上訴人之簽到明細表自101年1月1日起至106年1月26日止，狀況幾為遲到，間有異常、早退情事（原審卷一第335-401頁），惟被上訴人受領之報酬絲毫未受影響。再被上訴人若有請假，無庸經上訴人批示，此觀被上訴人之請假單「主管批示欄」係空白自明（原審卷一第403-447頁），其中甚有「事由」空白之情事。顯然被上訴人未受上訴人指揮、監督，在人格、經濟及組織上非從屬於上訴人，益證兩造間之契約係屬委任而非僱傭。被上訴人另謂106年8月2日請假單載「喪假3日不扣薪」、107年1月3日請假單載「確認無誤請簽名」，有部分請假單之日期係上訴人之女林嘉軒所寫；於本院提出被上證2-3，主張被上證2之請假單記載之「喪假8天12/30、12/31、1/1、1/4-1/8」，被上證3之日期所載之「106年2月6日星期一」均為林嘉軒所寫，進而主張上訴人之女林嘉軒確實管理、監督被上訴人之差勤，證明被上訴人請假需得同意云云。然被上訴人出勤狀況幾為遲到，其受領之報酬未受任何影響，已如前述，縱部分請假單上之日期為上訴人之女林嘉軒書寫，林嘉軒僅係立於代為書寫之地位，觀諸請假單縱經林嘉軒代為書寫日期，「主管批示」欄仍為空白，自不得以林嘉軒代為書寫部分請假單之日期，遽認被上訴人受上訴人之管理、監督。上開「喪假3日不扣薪」（原審卷一第441頁）僅係註記喪假不扣薪，非可證明上訴人管理、監督被上訴人，所載「確認無誤請簽名」（原審卷一第447頁）係補班之情形，上訴人或林嘉軒僅係確認被上訴人是否同意於106年12月9、16日補上班，仍不得據此認定被上訴人之差勤受上訴人之管理、監督。縱被上訴人之請假單終需交予上訴人或林嘉軒，亦僅讓上訴人知上好藥局之負責人當日是否在場而已。以上，被上訴人上班時間無庸嚴守上午9時上班、下午6時下班，遇有請假情形，亦無庸得上訴人之同意，在在證明被上訴人為上訴人處理委任事務時，具有獨立之裁量權或決策權，得自行決定處理一定事務之方法，以完成事務之目的，是兩造間成立委任契約，非屬僱傭契約。另上訴人縱為被上訴人投保勞、健保，並繳納保險費，然基於契約自由，委任人為受任人投保勞保、健保，並為被上訴人繳納保險費，自無不可，被上訴人以此主張兩造間成立僱傭關係云云，亦無可採。
㈥兩造間契約既屬委任契約，依民法第549條第1項「當事人之
任何一方，得隨時終止委任契約」之規定，上訴人於107年1月16日寄發存證信函予被上訴人，上載：「……茲因前開營業處所於107年1月31日租約到期，於當日租約到期即結束營業，特此函告」等語（原審卷一第45頁），已具終止兩造間委任關係之意思。兩造間委任契約既經上訴人終止，被上訴人先位之訴依民法第487條、勞基法第38條、勞退條例第31條之規定、備位之訴依勞基法第17條、第19條、第38條、勞退條例第31條之規定，分別請求如後所述，均屬無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第487條、勞基法第38條
、勞退條例第31條之規定，請求㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在、㈡上訴人應自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被上訴人52,000元、㈢上訴人應給付被上訴人133,441元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈣上訴人應提繳480,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,180元至被上訴人之勞退專戶，於法無據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就被上訴人先位之訴（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又預備之合併，乃原告預慮其先位之訴無理由，同時提起不能並存之預備之訴，以備先位之訴無理由時，得就預備之訴受有理由之判決。此時法院應依原告所列聲明之順序，依次審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。被上訴人先位之訴既經認定無理由而予以駁回，本院自應就被上訴人之備位之訴為裁定。被上訴人備位之訴依勞基法第17條、第19條、第38條、勞退條例第31條之規定，請求上訴人㈠給付被上訴人485,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈡提繳480,660元至被上訴人之勞退專戶、㈢開立非自願離職證明書予被上訴人，不應准許，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之預備之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中華民國109年2月26日
勞動法庭
審判長法官張靜女
法官丁蓓蓓法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月26日
書記官陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。