裁判字號：臺灣士林地方法院98年勞訴字第55號民事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：確認僱庸關係存在等
臺灣士林地方法院民事判決98年度勞訴字第55號原告丙○○訴訟代理人 麥怡平 律師被告指南汽車客運股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳中柱 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告與原告之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣玖萬捌仟叁佰壹拾捌元，暨自民國九十八年八月十三日起，按週年利率百分之五計算之利息；及自民國九十八年七月一日起至原告復職之日止，按月於次月15日給付原告新臺幣肆萬陸仟捌佰壹拾捌元，暨各月應給付金額自次月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將新臺幣貳萬伍仟伍佰陸拾貳元，存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬捌仟玖佰伍拾貳元，由被告負擔其中十分之九即新臺幣叁萬伍仟零伍拾柒元，其餘十分之一即新臺幣叁仟捌佰玖拾伍元由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣叁萬叁仟元，並按月以新臺幣壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖萬捌仟叁佰壹拾捌元，並按月以新臺幣肆萬陸仟捌佰壹拾捌元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第2項分別定有明文。原告起訴狀所載先位聲明為：「確認兩造僱傭關係存在。被告應給付原告新臺幣（下同）18萬7,272元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（本院98年度士勞簡調字第35號卷〈下稱調解卷〉第5頁），嗣於民國98年10月23日具狀追加先位聲明第3項，其內容為「被告應自98年8月1日起至原告復職之日止，按月於每月30日前給付原告4萬6,818元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（本院卷第22頁），再於99年1月20日追加先位聲明第4項（本院卷第49頁），復於99年3月16日變更先位聲明第3項如現在訴之聲明（本院卷第62頁）。經核原告聲明之變更追加，為基於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明者，其訴之變更復經被告表示同意（本院卷第48頁），或未表示異議而為本案之言詞辯論（本院卷第62頁）。揆諸上開法條規定，其訴之變更追加自應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告自94年10月14日起任職於被告擔任公車駕駛。98年3月
11日，原告駕駛208路線公車往返中和與大直，公車停靠於 中山 國小站，乘客已完成上下車時，突有一著便服乘客，自稱為被告稽查人員，以原告戴免持聽筒（耳機）違反公司規定為由，要求原告於不知名文件上簽名。原告因該男子無可資識別之證件，不知對方來歷而拒絕簽名，並出示與免持聽筒分離之手機，表示當時並未因使用通訊器材而有違反規定情事，因該男子不接受原告說法，雙方發生爭執，嗣後該男子即下車離去。詎料，被告於98年4月1日以（98）指客良總字第00291號令，認定原告於駕駛時左耳戴免持聽筒違反公司作業規定，記大過1次，出言威嚇稽查人員、不讓乘客下車，記大過2次；同年4月8日被告復以（98）指客良總字第00332號令以原告1年內記滿3大過為由，不經預告予以解雇。原告隨即於同年月28日提出申訴，要求被告恢復原告工作，如不能恢復工作，亦應給付原告資遣費及非自願離職證明書，雙方經2次調解仍不成立。
㈡原告固有駕駛公車時左耳戴免持聽筒之缺失，惟其情節尚非
屬重大，且並無威嚇稽查人員或不讓乘客下車等情，被告對原告施以記1大過之懲罰即為已足，被告對原告1次記3大過並逕將原告解職為不合法，是兩造僱傭關係應仍存在。原告遭非法解雇前6個月（即自97年10月起至98年3月）所領薪資分別為4萬9,808元、4萬8,341元、5萬1,842元、
5萬3,346元、2萬6,995元、5萬零575元，據此計算平均工資為4萬6,818元。【計算式：（49,808＋48,341＋51,842＋53,346＋26,995＋50,575）÷6＝46,818，元以下四捨五入）】因被告違法解雇原告，已預示拒絕受領原告之勞務給付，原告不必補服勞務，仍得請求被告給付薪資，故被告應給付98年4月至7月（共4月）之薪資18萬7,272元（計算式：46,818×4＝187,272），及自98年8月起至原告復職日止，按月給付原告薪資4萬6,818元。原告任職被告時，每月薪資分2次給付，即月底給付當月薪資3分之1，次月15日給付前月薪資其餘3分之2，為計算方便，爰請求被告於次月15日給付全部薪資，並自次月16日起負遲延清償責任。
㈢又自98年4月至99年1月，被告本應依法為原告提撥勞工退
休準備金2萬8,090元（計算式：46,818元×6%×10月＝28,090元），併請求被告應將上開金額匯入原告之勞工退休金專戶。退步言，縱認被告解雇原告為有理由，被告依法亦應給付原告資遣費計8萬1,514元。
㈢並聲明請求判決：
⒈先位聲明部分：
⑴確認被告與原告之僱傭關係存在。
⑵被告應給付原告18萬7,272元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶被告應自98年8月1日起至原告復職之日止，按月於次
月15日給付原告4萬6,818元，及各月應給付金額自次月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑷被告應將2萬8,090元匯入原告之勞工退休金專戶。
⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明部分：
⑴被告應給付原告8萬1,514元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠原告參加新進駕駛員職前講習時，被告業已詳加說明「行車
人員安全服務指標獎懲實施要點」（下稱獎懲要點）之內容，原告亦確實閱讀並瞭解各項規定。獎懲要點第2項行車安全部分，第11款明文禁止駕駛於行車途中使用（含用手、免持聽筒）通信器材、收聽廣播音響、戴耳機、閱讀書報等未專心駕駛之行為，違者記大過1次。原告於98年3月11日值勤中，左耳戴免持聽筒，已違犯上開獎懲要點，而施以記大過1次之處分。稽核人員甲○○發現原告有上開違失，並要求原告於稽核記錄簽名，詎原告竟拒絕簽名、出言威嚇稽核人員，甚至將車門關閉不使甲○○及其餘乘客下車，限制其等人身自由，原告對稽核人員有威嚇、限制自由之行為，被告施予記2大過之處分，洵屬允當。原告一年內累計3大過，依獎懲要點第㈣點「1年內記大過3次未經抵銷者，應予解雇」、被告工作規則第41條：「有左列情事之一經查證屬實或有具體事證者，得不經預告逕予解雇...：1年內積滿3大過者」、勞動基準法第12條第1項第4款等規定，被告自得不經預告終止與原告間之僱傭契約，亦無庸給付任何資遣費。兩造僱傭關係既不存在，被告即無須給付原告任何薪資。
㈡並聲明請求判決：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第51頁至第52頁、第48頁背面參照）：
㈠原告於98年3月11日駕駛208路線公車，左耳戴免持聽筒（
耳機），經被告稽查人員甲○○要求原告於文件上簽名，原告拒簽，雙方僵持一陣後，甲○○下車離去。嗣被告於98年
4月1日，以（98）指客良總字第00291號令，認定原告「
98.3.11去程方向沿途於左耳戴免持聽筒違反公司作業規定，懲處。記大過1次」、「98.3.11去程方向於中山國小時因違反公司作業規定並出言威嚇稽查人員，懲處。記大過
2次」，而對原告施予記3大過之處分。同年月8日被告復以（98）指客良總字第00332號令，載明原告「1年內累滿
3大過，依章程解雇。生效日期：98.4.8」，而不經預告解雇原告。此有被告（98）指客良總字第00291號令、（98）指客良總字第00332號令附卷可稽（調解卷第15頁至第16頁）。
㈡原告於98年4月28日提出申訴，要求被告回復原告工作。雙
方並於同年5月6日、13日進行兩次協調，惟均未成立（本院卷第48頁）。此並有臺北縣勞資關係關懷協會處理勞資爭議協調會議記錄在卷可憑（調解卷第18頁至第19頁）。
㈢原告自94年10月14日起於被告任職，擔任公車駕駛，原告遭
解雇前6個月（即自97年10月起至98年3月）薪資分別為4萬9,808元、4萬8,341元、5萬1,842元、5萬3,346元、2萬6,995元、5萬零575元，據此計算平均工資為4萬6,818元。此並有原告於華南商業銀行板橋分行活期儲蓄存款存摺影本（調解卷第30頁至第35頁）在卷足證。
四、本件經兩造整理並簡化後之爭點為（本院卷第48頁背面、第52頁參照）：
㈠被告於98年4月8日解雇原告，是否合法？原告得否請求確
認兩造僱傭關係存在並請求被告給付薪資？㈡如認兩造僱傭關係不存在，則被告終止兩造僱傭契約，是否
應給付原告資遣費？
五、茲析述本院得心證之理由如下：㈠原告行為未達須解雇之程度，被告之解雇行為有違最後手段性原則，為不合法：
⒈按雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之勞工應得加
以懲處，而在各種懲戒手段中，解雇勞工、終止勞動契約關係之方式，因已涉及勞工工作權等憲法保障之問題，所導致之後果最嚴重，故審酌勞工故意或過失情節之輕重、雇主採取其它懲戒手段之可能性及其效果、兩造勞動契約內容等一切情事，在可期待雇主採取較輕手段之範圍內，捨解雇而採取其它對勞工權益影響較輕之措施，實符合憲法保障工作權之基本判斷，換言之，雇主應依勞工所為故意過失之程度，而採取符合比例原則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取之終極、無法迴避、不得已之手段。
⒉依兩造不爭執事實㈠所示，原告執行職務駕駛公車時，確
有戴免持聽筒（耳機）之行為，而違反獎懲要點之規定，被告依獎懲要點之規定，對原告施以記1大過之處分，核無不當。原告雖另陳稱：戴免持聽筒之原因係為減輕耳朵疼痛之症狀、免持聽筒與手機分離，原告並未使用等語，惟原告既自承確有違規，則被告依規處分，自非無據。
⒊被告另以原告「違反公司作業規定並出言威嚇稽查人員」
為由，對原告為記大過2次之處分。惟證人甲○○（即98年3月11日稽查原告之稽查員，已自被告離職）於本院99年1月5日言詞辯論期日到庭結證稱：「稽查時不用穿制服，也不需要證件...我抽檢到原告戴著免持聽筒開公車，我登記下來，在我下車時請原告簽名，原告拒簽，跟我說開車時太吵， 戴個 免持聽筒才不會那麼吵，但公司跟我說不行（按應係指公司規定不行），我還是要請原告簽名...我跟原告僵持有幾分鐘，後來原告還是讓我下車了，因為當時原告有離開駕駛座，原告已經跨出了駕駛座的範圍到了乘客區，我是站在悠遊卡機的前面，原告是站在我後方，二個人就站著，我要他簽但原告不簽，二個人都講話有點大聲，我不知道算不算吵架，後來我是跟原告說請原告回到駕駛座我也要繼續工作，原告就回駕駛座讓我下車」、「原告並沒有跟我說什麼情緒性的話，也沒有恐嚇我，我們二個就是只就原告戴耳機這件事情來表示意見」、「當天車上乘客不多，大約三到五個人，我們大聲講話乘客應該聽的到，當我們在爭執的時候乘客都是坐著的」、「原告並沒有罵我，只是很大聲，也沒有罵髒話」、「當時我要請原告簽，原告說讓乘客先下車，我也同意就退開，讓其他乘客先下車，所以我變成最後一個。」「（問：原告有無限制乘客下車的情形？）原告沒有。（問：當證人要求原告開門讓證人下車時，原告有無拒絕？）他應該沒有不讓我下車，不過那是爭執完之後，請原告回到駕駛座，我跟原告說我要下車，原告才開門。」「我之前對公司表示的意思是：當時乘客還有三到五人，但是要下車的乘客都下車了，只有我要下還沒下」等語（本院卷第41頁背面至第43頁正面）。足證當日現場情形，與被告據以對原告為記2次大過處分之稽查報告內容「公車停靠中山國小站時稽查員請駕員在行車稽查日報表上簽名（因耳戴免持聽筒），駕駛怒斥稽查員，同時把公車前門關閉，且離開駕駛座至車內中央走道怒罵稽查員，同時用手指頂著稽查員左肩說：『你要怎樣、要怎樣，你敢記缺失你給我試試看』之類的話語來威脅稽查人員，當時車上約有5-6名乘客，被強制無法下車之時間約6分鐘」之記載（調解卷第64頁參照），不盡相符。原告並未有稽查報告所指威嚇證人甲○○之言論或動作，更無不讓乘客下車之情事，當證人向原告表示其欲下車後，原告亦讓證人下車，則被告依據稽查報告之記載，對原告為記大過2次之處分，其事實前提已有不符。而原告之實際行為，是否該當應記2次大過之處分，亦未據被告提出相關規定證明之，則被告依不正確之稽查報告內容，對原告為記大過2次之處分，尚難認為合理。由是，被告以原告戴免持聽筒為由記1大過、威嚇稽查人員並禁止乘客下車為由記2大過，再進而以原告1年內累計3大過為由，對原告為解雇之處分，即難認合法。
⒋被告復辯稱：原告拒簽稽查報告，即可單獨構成解雇事由
，是其解雇仍屬合法云云。惟據被告提出之獎懲要點，所謂「駕駛員於稽查時拒絕簽名」得予以解雇之規定，係規定於獎懲要點第6大點「票證過失部分」，顯見應限於駕駛員在稽查員稽查票證、收銀內容等與金錢及營業額相關之業務時，拒絕稽查或拒絕於稽查紀錄表上簽名之情形，始有適用上開規定之餘地，而原告之疏失與金錢、票證相關業務無涉，是否得僅因原告拒絕於稽查紀錄表簽名，即得予以解雇，顯非無疑。再者，即便原告之行為該當上開規定，惟僅因「駕駛員於稽查時拒絕簽名」即一律施以解雇之處分，尚難認符合解雇最後手段性原則，且與勞動基準法第12條第1項第4款須違反勞動契約或工作規則「情節重大」始得解雇之規定有違，被告所辯仍不足採。
⒌承上，原告雖有違失，惟衡諸其行為之態樣、內容、結果
、違反勞動契約或工作規則之程度等情，被告主張依獎懲辦法及勞動基準法第12條第1項第4款規定，對原告施以解雇處分，尚屬過重，且違反最後手段性原則，其解雇非屬合法，自不生效力，兩造間僱傭契約應繼續存在。
㈡原告得請求被告給付之薪資金額，計算如下：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，但
仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。
⒉據兩造不爭執事實㈡所示，原告遭被告解僱後，曾於98年
4月28日提出申訴，要求回復工作，被告亦不爭執（本院卷第48頁），是被告應自是日起負受領原告勞務給付遲延之責任。又據兩造不爭執事實㈢，原告平均工資為4萬6,
818元，故原告得請求之98年4月份薪資（即98年4月28日至同月30日，共3日）為4,682元，98年5月、6月薪資各為4萬6,818元，合計為9萬8,318元（計算式詳見附表一）；被告並應自98年7月起，按月給付原告4萬6,
818元，至於98年4月1日至98年4月27日止之薪資，原告則不得請求被告給付。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第23
3條第1項前段分別定有明文。而原告每月薪資於次月15日發放完畢，是原告98年4月至98年6月份薪資，被告分別應自次月15日起負遲延責任，原告僅請求自起訴狀繕本送達翌日即98年8月13日起按週年利率5%計算之遲延利息，未逾原告得請求之範圍，自非無據。惟98年7月份薪資之遲延利息，應自同年8月16日起算，是就此部分利息原告亦請求自起訴狀繕本送達翌日起算即無理由。98年8月以後之各期給付，其遲延利息亦均自應給付日翌日即次月16日起至清償日止，按週年利率5%計算（詳見附表一）。
由是，原告併請求被告給付上開遲延利息，亦屬有據，逾此部分請求，則不應准許。
㈢被告應為原告提撥98年4月28日至99年1月31日之勞工退休金，匯入原告個人勞退專戶：
⒈按雇主應為勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞
工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。而勞工退休金專戶內之金額，勞工所得請領之時間、方法及金額雖應依勞工退休金條例之規定辦理，惟如雇主提撥之金額有所短少或漏未提撥，自導致勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，將致勞工於得請領退休金時受有損害。由是，原告請求被告將應提繳而未提繳足額之金額，匯入原告個人勞工退休金專戶，自有理由。
⒉被告應自98年5月1日起至復職日止，按月給付原告薪資
4萬6,818元，準此，被告自98年5月起至99年1月止，按月應為原告提繳之勞工退休金共計為2,809元，至於98年4月28日至30日，被告應給付之薪資為4,682元，據此計算應提繳之勞工退休金為281元。從而，原告請求被告將98年4月28日起至99年1月止應為原告提繳之勞工退休金2萬5,561元匯入勞工保險局設立之原告個人退休金專戶（計算式詳見附表二），即有理由，逾此部分請求，不應准許。
六、綜上，原告依勞動基準法之法律關係，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告：㈠給付98年4月28日至同年6月30日之薪資98,318元，暨自98年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡自98年7月1日起至復職日止，按月於次月15日給付4萬6,818元，及各月應給付金額分別自次月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢被告應將2萬5,562元匯入勞工保險局設立之原告個人退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告先位請求確認與被告間僱傭關係存在，並請求給付薪資與提繳勞工退休金之訴既經准許，其備位請求以兩造僱傭關係不存在為前提，請求被告給付資遣費，即無庸審究，附此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，就原告請求被告給付金錢部分聲請宣告假執行或免為假執行。經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於判決無影響，毋庸一一詳述。又本件訴訟費用額為3萬8,952元（含第1審裁判費3萬8,422元、證人旅費530元），依職權命由被告負擔其中十分之九即3萬5,057元，其餘十分之一即3,895元由原告負擔。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條、第392條第1項，判決如主文。
中華民國99年3月31日
民事第二庭法官王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月1日
書記 官桂大永 ☆附表一┌───────┬──────┬──────┐│日期│薪資│利息起算日│├───────┼──────┼──────┤│98年4月28日至│4,682元│││98年4月30日│││├───────┼──────┤││98年5月份│46,818元│98年8月13日│├───────┼──────┤││98年6月份│46,818元││├───────┼──────┼──────┤│98年7月以後│每月46,818元│各自次月16日│└───────┴──────┴──────┘*計算式：
98年4月28日至98年4月30日之薪資部分：
46,818元÷每月30日×3日＝4,682元（元以下四捨五入）是98年4月28日至98年6月份被告應給付原告薪資為：4,682元＋46,818元＋46,818元＝98,318元☆附表二
一、98年5月至99年1月被告按月應提繳之勞工退休金：46,818元×6%＝2,809元，元以下四捨五入
二、98年4月28日至98年4月30日被告應提繳之勞工退休金：2,809元÷30日×3日＝281元，元以下四捨五入
三、共計：2,809元×9個月＋281元＝25,562元是被告應為原告提繳之勞工退休金為2萬5,562元