裁判字號：臺灣高等法院104年上字第365號民事判決
裁判日期：民國105年04月19日
裁判案由：確認優先承買權
臺灣高等法院民事判決104年度上字第365號上訴人 周昆興 訴訟代理人 賴見強 律師複代理人 白慈甄 律師被上訴人鴻達電子股份有限公司法定代理人 雷隆程 訴訟代理人 周仲鼎 律師複代理人 陳宜宏 律師
翁晨貿 律師 陳如梅 律師被上訴人 王秋椅
楊秉諭 上一人 楊志慶 住同上法定代理人 徐梅玥 共同訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求確認優先承買權事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1349號第一審判決提起上訴，經本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人對於臺灣桃園地方法院一０一年度司執字第八四四０號強制執行事件拍賣坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○地號土地有優先承買權。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人王秋椅、楊秉諭連帶負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於本院主張：
伊因購得桃園市○○區○○○段○○○○號未保存登記建物（下稱系爭5086號建物），依民法第838條之1規定，對於該建物坐落之基地即被上訴人鴻達電子股份有限公司（下稱鴻達公司）所有坐落楊梅市○○○段○○○○○○號土地（下稱17-27地號）具有法定地上權關係，於系爭土地出賣時，享有優先承買權（見本院卷第38頁）。查上訴人在原審即以伊因5086號建物對系爭土地具有地上權為由，主張伊對系爭土地出賣時享有優先承買權乙節，則其本審提出之民法第838條之1規定，係對於在第一審已提出攻擊方法之補充，揆諸前開說明，自應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊所有之系爭5086號未經保存登記之建物，屬於門牌桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○○號房○○○區○○段○○○號建物（下稱系爭343號建物）之增建部分，與同段17-17、18-1、18-3、19、19-2地號之土地（下稱17-17等5筆土地）同屬鴻達公司所有，該公司於94年7月5日提供上開土地及343號建物及上開土地設定940萬元之最高限額抵押權與訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），應為該抵押權效力所及。 嗣伊 於100年1月12日在臺灣桃園地方法院99年度司執字第45618號（下稱第45618號）執行事件中，得標買受17-17等5筆土地及系爭343號、5086號建物。系爭土地雖未據伊一併拍定買受，但系爭5086號建物坐落於系爭土地上，該土地既同屬鴻達公司所有，依民法第876條規定，視為對系爭土地有地上權之設定。且伊買受系爭5086號之增建部分，依民法第425條之1規定，推定在該建物得使用期限內，在該建物坐落之基地系爭土地間有租賃關係。再者，伊因拍賣取得系爭5086號建物所有權，依民法第838條之1規定，視為對系爭土地有地上權之設定。從而，依土地法第104條規定，伊對系爭土地有優先承買權等情。爰求為確認伊對於系爭土地係由臺灣桃園地方法院（下稱執行法院）以101年度司執字第8440號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣之系爭土地有優先承買權之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認伊對於系爭執行事件拍賣之系爭土地有優先承買權。
三、被上訴人王秋椅、楊秉諭（下稱王秋椅等2人）則以：民法第876條第1項前段之法定地上權，係以設定抵押權時，土地上有合法建築物存在為成立要件，鴻達公司提供系爭土地向彰化銀行設定抵押權時，系爭5086號建物尚不存在，上訴人不得依該規定主張有地上權。又系爭5086號建物水泥斑駁、佈滿青苔及雜草叢生，無門窗、鋼筋外露嚴重、地面積水、潮濕，屋頂破損，又無水無電，無人使用，呈現廢墟狀態，無任何經濟價值，上訴人自不得依民法第425條之1規定主張有租賃關係存在。而系爭343號建物為合法登記之5層樓建物，面積達1,844平方公尺，系爭5086號建物係增建建物，面積僅563平方公尺，與343號建物於外觀及內部均無法區分，構造上並無獨立性，又無獨立出入門戶可連接至公路，亦無獨立門牌及水電，使用上欠缺獨立性，故5086號建物並非物權之客體，又未為保存登記，自不符民法第838條之1視為設有地上權之要件。另上訴人與配偶 林麗華 共同投標買受343、5086建物及17-17等5筆土地，林麗華嗣於100年3月31日將系爭343號建物基地之應有部分贈與上訴人，系爭5086號建物固未為保存登記，但林麗華顯然係將所拍得部分全部包含系爭5086號建物之應有部分一併移轉與上訴人，可見上訴人取得系爭5086號建物之所有權全部，並非基於強制執行拍賣之原因，與民法第838條之1之規定不合。上訴人主張其依土地法第104條第1項規定具有優先承買權，必須基地出賣時對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始足當之，不包括民法第838條之1、第876條等規定，在土地或建物拍定後始對土地所有人主張有法定地上權之情形在內。再者，上訴人僅為系爭5086號建物之共有人，卻單獨確認對系爭土地有優先承買權，並無法律依據，當事人不適格。退步縱認上訴人對系爭土地有優先承買權，因系爭5086號建物僅坐落於系爭土地之一部分，上訴人僅得就坐落之土地部分主張有優先承買權，而非對於系爭土地全部有優先承買權等語，資為抗辯，聲明：駁回上訴。
四、查：上訴人與訴外人林麗華於100年1月12日共同投標買受臺灣桃園地方法院99年度司執字第45618號所拍賣之343、5086號建物及17-17等5筆土地，上訴人關於土地及建物之權利範圍均為99/100，林麗華為1/100。又系爭5086號建物坐落於18-3及系爭土地上，系爭土地並非上開強制執行事件之拍賣標的。其後，系爭土地在系爭執行事件中遭查封，由王秋椅等2人於101年6月14日拍定買受。上情為兩造所不爭執，並有不動產權利移轉證書、執行法院102年7月25日函等件在卷可稽（見原審卷第8至9、10頁），並經本院調閱上開執行事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
五、依民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。系爭執行事件於101年6月14日進行拍賣程序而由王秋椅等2人拍定，因上訴人於同年7月30日主張行使優先承買權，王秋椅等2人於同年12月10日聲請點交系爭土地，執行法院乃通知上訴人對王秋椅等2人提起訴訟並附起訴證明後，暫停執行程序，有執行法院102年7月25日函為據（見原審卷第10頁），並經本院調閱上開執行事件卷宗核閱無訛（詳參系爭執行事件卷宗一第193、237頁）。是鴻達公司固為系爭土地之原所有權人，其所有系爭土地既經執行法院拍賣，就執行法院是否准許上訴人行使優先承買系爭土地無關，可見上訴人對鴻達公司提起本件確認之訴並無法律上利益，應予駁回。
六、上訴人主張：系爭5086號建物對系爭土地有地上權或租賃關係，依土地法第104條規定，於鴻達公司出賣系爭土地時，其有優先承買權乙節，為王秋椅等2人否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，民法第838條之1定有明文。上訴人主張系爭5086號建物為系爭土地上建物，同屬鴻達公司所有，系爭5086號建物經伊於第45618號執行程序得標買受，系爭土地則於系爭執行事件中經王秋椅等2人拍定買受，而有拍定人各異之情形，依民法第838條之1規定，應視為系爭5086號建物對系爭土地有地上權之設定等情。王秋椅等2人則辯稱：系爭5086號建物不具經濟價值，非屬物權之客體，縱為建物，要僅為系爭343號建物之附屬建物；縱認其係獨立建物，亦因系爭5086號建物未經保存登記，與民法第838條之1須為合法建物之要件有所未合云云。
1、依民法第66條第1項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物，所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言，雖係屋頂尚未完全完工之房屋，如其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。查系爭5086號建物，係鋼筋水泥磚造房屋，除與343號建物相連，其餘三邊有牆壁圍繞。窗戶、門扇均已拆除。室內二大門口附近有大面積積水，靠近343號建物大門處天花板有一明顯破洞，雨滴從上洩落地板。一樓室內部分均乾燥，建物應具有遮蔽風雨的功能。二樓部分只剩陽台構造，沒有遮蔽物，業經本院至現場勘驗明確，有履勘筆錄及現場照片可參（見本院卷第199、200頁）。可見，系爭5086號建物係鋼筋水泥磚造材質，不易移動所在，且能遮蔽風雨，依上揭說明，應為定著物。王秋椅等2人雖抗辯：該建物後方之樑柱與樑柱間並非全部磚牆，即僅中間樑柱與樑柱間隔有磚牆，其餘樑柱與樑柱間無任何阻隔，故僅兩側有牆壁圍繞；又該建物水泥斑駁、佈滿青苔及雜草叢生，無任何門窗、鋼筋外露嚴重、地面積水多，已呈廢墟狀態；且天花板有破洞，不足以避風雨，無水電又無人使用，無任何使用價值云云。惟系爭5086號建物係水泥鋼筋圍築而成之堅固物體，已得遮蔽風雨，有固定性、永久性，具有一定社會經濟功能，王秋椅等2人上開抗辯，委無可採。
2、又所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具構造及使用獨立性之次要建築，為原建築所有權範圍所及。因此，未依附於原建築而興建之獨立建物，固非屬附屬建物；即使附於原建築之增建建物，如具構造及使用上之獨立性（如可獨立出入），亦非屬附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。依證人即鴻達公司前董事長 黃豪濱 於雷隆程對王秋椅請求確認優先承買權事件（臺灣桃園地方法院102年度訴字第1323號）中證稱：「在我當董事長時（系爭343號建物）沒有蓋到後面空地，只有蓋鐵皮棚子」等語（見本院卷第114頁），而原審於103年6月25日至現場履勘：從廠房外觀觀之，五樓部分（即系爭343號建物）與一樓部分（系爭5086號建物）無法區隔而為一整體，從廠房內部來看，五樓部分與一樓部分，亦為整體建物，其橫樑部分形式相同且均有連接；柱子部分大小、粗細與間距亦一致。登上廠房一樓部分之屋頂，亦可發現一樓廠房與五樓廠房部分緊鄰而無空隙，有原審勘測筆錄、照片可參（見原審卷第195、203、208頁）。足認實情應為系爭343號建物建竣之後，系爭5086號建物始另行依附343號建物而建。再者，系爭土地為袋地，必須經過他人土地，始能通行至公路，有複丈成果圖在卷（見原審卷第226頁），且查系爭5086號建物與343號建物之間，於本院履勘當時固以鐵皮圍牆阻隔，僅留一小門供通行，有履勘筆錄、照片足稽（見本院卷第199、200頁）。是系爭5086號建物既坐落系爭土地，欲使用該建物，除藉由上述小門穿行系爭343號建物至公路外，若將343號建物旁鐵皮圍牆予以拆除，即能通行他人土地至公路。固認5086號建物具有使用上之獨立性，非屬系爭343號建物之附屬建物。雖王秋椅等2人指摘5086號建物與343號建物在構造上為一體，外觀及內部均無法區隔，不具備獨立性云云。惟斟酌系爭5086號建物有獨立出入門戶，可供對外通行，即具有獨立之使用性質，縱令在構造上與系爭343號建物之橫樑及柱子之形式相同，仍無礙其具有使用上獨立性之認定，被上訴人是項所辯，諉不足取。王秋椅等2人復以：
系爭343號建物及其坐落之基地已經上訴人出賣與訴外人勝美汽車材料有限公司（下稱勝美公司），系爭5086號建物必須經過勝美公司之土地始得通行，可見不具有使用上之獨立性乙節。但按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制。因此，系爭5086號建物固因系爭土地為袋地而須通行他人土地至公路，惟既具有通行權，通行即無滯礙，被上訴人僅以通行須經過他人土地，即謂系爭5086號建物並無獨立對外通行道路云云，要不足採。
3、如上所述，系爭5086號建物為獨立建物，且該建物坐落之系爭土地均曾同屬鴻達公司所有，有系爭土地登記謄本、不動產權利移轉證書可參（見原審卷第53、8頁）。上訴人與林麗華於100年1月12日共同投標買受系爭5086建物，系爭土地嗣在系爭執行事件中由王秋椅等2人於101年6月14日拍定買受，可見鴻達公司所有系爭土地及其上5086號建物，因強制執行之拍賣，使拍定人各異，則上訴人主張依民法第838條之1規定，系爭5086號建物對於系爭土地視為已有地上權之設定乙節，即屬有據。王秋椅等2人固辯稱系爭5086號建物未經保存登記，與民法第838條之1須以合法建物為要件不合云云。但民法第838條之1規定，並無明文限制以經保存登記之建物始受保護，是項抗辯，尚屬無據。王秋椅等2人復以：上訴人與林麗華共同投標買受
343、5086號建物及17-17等5筆土地，上訴人關於土地及建物之權利範圍均為99/100，林麗華為1/100，林麗華於100年3月31日將所買受之權利範圍含系爭5086號建物之應有部分一併移轉與上訴人，上訴人取得系爭5086號建物單獨所有權並非基於強制執行拍賣之原因，與民法第838條之1之規定不合云云置辯。惟王秋椅等2人未就林麗華移轉系爭5086號建物應有部分與上訴人之事實舉證以明，是項所辯，應屬無據。
（二）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，為土地法第104條第1項所明定。上訴人主張系爭土地拍賣時，伊為系爭5086號建物之共有人之一，視為對系爭土地設有地上權，有優先承買系爭土地之權等情，王秋椅等2人則辯以土地法第104條之地上權不包括法定地上權；即使法未限制，上訴人僅為系爭5086號建物之共有人，單獨確認自己對系爭土地有優先承買權，於法無據，當事人亦不適格；縱上訴人對系爭土地有優先承買權，僅就系爭5086號建物坐落系爭土地之部分具有優先承買權等節。
1、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第七十五條第三項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，民法第838條之1立法理由參照。上訴人於100年1月12日與林麗華共同投標買受系爭5086號建物（上訴人99/100、林麗華1/100），並由臺灣桃園地方法院於100年1月26日核發不動產權利轉證書，上訴人及林麗華均於同年2月10日收受，業經本院調卷查閱明確（該卷271、272頁），足認上訴人自該時起取得系爭5086號之應有部分99/100建物，而王秋椅等2人則嗣於同年6月14日在系爭執行事件拍定買受系爭土地，於上訴人取得系爭5086號建物99/100之所有權時，有受保護必要，即依民法第838條之1視為對系爭土地設有地上權，王秋椅等2人以上訴人之地上權於系爭土地出賣後始取得地上權，不得適用土地法第104條規定云云，與民法第838條之1規定，已有未合。土地法第104條並未明文排除法定地上權之適用，王秋椅等2人辯稱土地法第104條之地上權並不包括法定地上權云云，亦無足取。
2、按基地或房屋共有人中一部分拋棄，或不行使優先購買權時，其餘共有人仍得自行行使此項權利，並無全體行使之必要（臺灣高等法院暨所屬法院57年度第1次法律座談會民事類第31號意旨參照）。上訴人為系爭5086號建物99/100之所有權人，於系爭土地拍賣時，得單獨決定是否行使優先承買權，並無與共有人林麗華共同行使之限制，王秋椅等2人上開辯解，亦不足取。
3、復按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物為目的而使用其土地之權，地上權之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928號判例意旨參照）。又土地法第104條第1項立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以發揮土地之利用價值。故所謂基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，除該基地有不能分割之情形外，地上權人之優先承購權，應限於地上權範圍內之基地。系爭土地面積為1952平方公尺，系爭5086號建物占用該土地面積588平方公尺，占用比例約30%（588÷1952×%≒30%），有土地登記謄本、複丈成果圖足稽（見原審卷第95、226頁）。又系爭5086號建物後方種植若干農作物，草地凌亂，亦無開設道路通行至公路，亦據本院至現場勘驗明確，有履勘筆錄足參（見本院卷第201頁反面），若系爭土地割裂為系爭5086號建物之坐落基地部分與剩餘土地，將肇致土地之使用價值降低。況依土地法第104條規定，地上權人有依「同樣條件」優先購買之權，王秋椅等2人係向法院投標拍定系爭土地全部，上訴人行使優先承買權，亦應為同樣條件即全部土地始屬合法。因認上訴人之地上權範圍應包括系爭土地全部，行使優先承買權之範圍亦應一致。王秋椅等2人辯以上訴人僅能就系爭5086號建物坐落系爭土地之部分行使優先承買權云云，並不可採。
4.上訴人基於民法第838條之1規定，主張對系爭土地有優先承買權，尚屬有據，其另主張之民法第876條、第425條之1依據，不另審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張民法第838條之1規定，以其為系爭5086號建物之拍定買受人之一，嗣後同屬鴻達公司之系爭土地由王秋椅等2人拍定買受，視為設有地上權，並得基於其為地上權人，於系爭土地拍賣時，行使優先承買權，因此上訴人對王秋椅等2人請求確認對於系爭執行事件拍賣之系爭土地有優先承買權，為有理由，應予准許，逾此之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人對鴻達公司部分，無確認之法律上利益，應予駁回，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，仍應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年4月19日
民事第九庭
審判長法官林金吾
法官黃炫中法官古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月19日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。