裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第673號民事裁定
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事裁定96年度訴字第673號原告丙○○
號訴訟代理人 林世祿 律師被告乙○○
丁○○上列二人共同訴訟代理人 黃清濱 律師
楊宏鈞 律師被告日商泰爾茂股份有限公司台北分公司
設台北市○○○路○○○號7Ａ之1法定代理人甲○○○住同上訴訟代理人 蕭隆泉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院裁定如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬陸仟參佰肆拾伍元由原告負擔。
理由
一、按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序所附帶提起之民事訴訟。故提起附帶民事訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之。又按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法之規定定之。而附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，而對於應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟，其訴為不合法。就不合法之附帶民事訴訟，刑事法院應依刑事訴訟法第502條第1項規定，以判決駁回之，倘刑事法院不為駁回，而誤以裁定移送民事法院，民事法院仍應以原告之訴為不合法，適用民事訴訟法第249條第1項第6款規定駁回之。
二、本件原告以被告丁○○係位在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「 皓生 婦產科診所」（下稱皓生診所）之負責人兼醫師，但非麻醉專科醫師，竟任由其配偶即被告乙○○於民國92年11月27日、92年11月30日獨自使用被告日商泰爾茂股份有限公司台北分公司之導管商品為原告施行麻醉醫療行為，並致導管短少約7公分，違反保護他人之法律，致原告身體及健康受有損害，支出醫藥費新台幣（下同）46,926元及精神損失1,500,000元，爰依民法第184條第2項、第185條第1項、第191條之1、第195條、消費者保護法第7條、第8條規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求判令被告應連帶給付原告1,546,926元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，併予宣告假執行。經刑事庭依刑事訴訟法第503條第1項但書規定，將其附帶之民事訴訟法以裁定移送民事庭。
三、但查，原告以前揭事實，向台灣彰化地方法院檢察署檢察官提出被告丁○○、乙○○涉嫌業務過失傷害罪嫌之告訴，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第524號、第5282號偵查結果認：被告丁○○、乙○○明知為患者實施麻醉及硬脊膜外自體血液修補術均係執行醫療業務之行為，須具有醫師資格者始得為之，且明知乙○○僅為麻醉護士，並未具有合法醫師資格，竟共同基於違反醫師法之犯意聯絡，先後於92年11月27日、92年11月30日，在皓生診所，任由被告乙○○獨自為原告分別施行半身麻醉及硬脊膜外自體血液修補術等醫療行為。嗣於92年11月30日，因原告發現自其體內拔出之硬膜外麻醉針導管有短少約7公分之情形，始悉上情，因認被告丁○○、乙○○共同違反醫師法第28條第1項前段規定而提起公訴。至於業務過失傷害部分，因導管為何短少，本即有多種可能存在，不能排除於使用前即有短缺，或拔出後始發生斷裂之可能。參佐證人即當天執行拔除導管之皓生診所護士 柳桂琳 結證稱：伊拔出導管時很順利，且原告亦未說有何不舒服等語及原告從未主張有拔管不順之情形等情，足認該導管斷在原告體內之可能性不高。再原告曾先後前往員生醫院作X光、電腦斷層掃瞄及財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）、台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）作核磁共振掃瞄檢查，均未發現導管遺留在原告體內等情，有原告在員生醫院檢查之X光片、電腦斷層掃瞄片、彰基醫院檢查之核磁共振掃瞄片及台大醫院94年7月20日校附醫秘字第0940207996號函在卷可稽，則本件既未發現有導管殘留於原告體內，則原告即無傷害之具體結果發生，復查無其他積極證據足認丁○○、乙○○涉有業務過失傷害之犯行，應認其等罪嫌尚有不足，自不能論被告丁○○、乙○○有何業務過失傷害犯行，惟此部分若成立犯罪，與被告丁○○、乙○○經提起公訴之違反醫師法部分，有牽連犯之關係，為裁判上一罪，爰不另為不起訴處分等語，有台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查94年度偵字第524號、第5282號起訴書在卷可稽，足認原告主張被告丁○○、乙○○涉及業務過失不法侵害原告身體、健康部分，並未經台灣彰化地方法院檢察官提起公訴，準此，原告就刑事訴訟未經起訴之部分提起附帶民事訴訟，顯有未合。又被告丁○○、乙○○被訴違反醫師法第28條第1項前段規定犯行，經本院以94年度訴字第1674號判決被告丁○○、乙○○無罪在案，就被告丁○○、乙○○業務過失傷害部分，則未予審判，有本院94年度訴字第1674號刑事判決書乙份在卷可參，且被告丁○○、乙○○被訴違反醫師法第28條第1項前段規定犯行，所侵害者為社會法益，並非直接侵害個人法益之犯罪，尚難認原告為被告丁○○、乙○○違反醫師法第28條第1項前段規定犯行之被害人，依刑事訴訟法第487條之規定，原告不得於被告丁○○、乙○○被訴違反醫師法之刑事訴訟程序中，提起附帶民事訴訟，揆諸首揭說明，本院刑事庭本應依民事訴訟法第502條第1項規定，以判決駁回原告之訴，惟未注意及此，誤以裁定移送民事庭審理，本院民事庭仍應依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，以裁定駁回原告之訴。
四、從而，原告之訴顯難認為合法，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。
結論，依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年8月30日
民事第一庭法官游秀雯以上正本係照原本作成。
如對裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國96年8月30日
書記官張西武