臺灣新竹地方法院97年度訴字第515號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第515號刑事判決

裁判日期：民國98年08月17日

裁判案由：瀆職等

臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第515號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告癸○○
號選任辯護人徐建弘律師被告壬○○選任辯護人范坤棠律師被告辰○○
5號選任辯護人 王志陽 律師上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4424、6423號），本院判決如下：
主文癸○○共同依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑叄年陸月，褫奪公權叄年。
壬○○共同依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年陸月又拾伍日，褫奪公權貳年。
辰○○非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。
事實
一、癸○○自民國90年4月2日起至96年11月9日止擔任新竹縣政府警察局 竹北 分局偵查隊偵查佐，壬○○亦自90年4月3日起至96年11月9日止擔任新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊偵查佐，癸○○並自95年8月17日起至96年4月18日止擔任竹北分局偵查隊之外勤隊第一小隊代理小隊長，其隊員有壬○○、 蔡清堂 2人（蔡清堂另經檢察官為不起訴處分），其刑責區包含竹北派出所（即竹北市竹義里、福德里、新國里、新社里）、新工派出所（即湖口鄉鳳凰村、勝利村、鳳山村、中興村）轄區，除職司該責任區之刑案偵辦外，亦須配合竹北分局第一組主導之「妨害風化（俗）案件取締」業務，執行該組所交辦之取締色情任務，2人均為依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，負有維護竹北分局竹叔派出所、新工派出所轄區治安、社會秩序暨調查轄區犯罪之職務，係貪污治罪條例第2條前段、第7條所指依據法令從事公務暨負有調查職務之人員。緣癸○○因曾至其責任區之新竹縣○○鄉○○村○○路（由新工派出所管轄）執行相驗、勘查等職務而認識住在榮光路之辰○○，並知悉辰○○係榮光路一帶私娼寮之色情經營業者。96年1月18日前3、4日之某時，癸○○基於違背職務上之行為而要求、期約賄賂之犯意，先以電話聯絡辰○○要求辰○○邀集○○○鄉○○路私娼寮一帶色情業者洽談按月繳交規費，以規避警方取締色情，辰○○隨即透過在榮光路一帶私娼寮之資深色情業者「 富美 姐」邀得當地色情業者約11人後（其中包含甲○、乙○、丙○、丁○、戊○、己○、庚○、辛○等人【詳細姓名年籍資料參偵查卷附之年籍對照表】，先於96年1月18日傍晚與癸○○電話聯絡洽談規費地點，再於同日晚上7時許，辰○○等一行人共同前往新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號善園客家小館（乃癸○○之岳父所經營）用餐並與癸○○見面，商討如何收取規費事宜。與癸○○同屬竹北分局偵查隊第一小隊之偵查佐壬○○知悉癸○○偕同其前往該餐廳用餐乃係癸○○欲與榮光路一帶之私娼寮色情業者洽談規費一事，竟仍基於與癸○○共同違背職務要求、期約賄賂之犯意聯絡在場參與洽談規費事宜。癸○○允諾如去前往查緝、取締會先通知業者，榮光路私娼寮色情業者向癸○○抱怨怕被穿便衣之警察取締及新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所員警每次取締帶走太多小姐，並且常站崗，造成私娼寮營業上不少損失，要求癸○○向新工派出所員警子○○反應，癸○○則表示如渠等出來取締會先通知，且會向新工派出所反應並向子○○講；癸○○則向辰○○及在場色情業者表示「重點是要讓我們好處理....，你們好做沒關係，也要讓我們好做」等語；壬○○則向在場之色情業者表示「你說不願幫這個人分攤，我就看那個人不願分攤」，並由癸○○向色情業者索取旗下小姐名冊及聯絡電話，以利警方臨檢或取締專案時先以電話通知色情業者，藉以規避取締。癸○○原要求有帶小姐之色情業者每月需繳納新台幣（下同）8000元之規費、沒帶小姐之色情業者（即個體戶）則每月繳5000元規費，惟在場色情業者表示無力支付，在場色情業者與辰○○討論後決議，有帶小姐之色情業者每月需繳納6000元之規費、沒帶小姐之色情業者（即個體戶）則每月繳3000元規費，經癸○○同意後，辰○○並提議自96年2月1日起開始收取規費，經在場業者同意，並決議輪流以抽籤方式抽取1人頭交予癸○○、壬○○充當績效後，癸○○、壬○○即先行離去。會後榮光路私娼寮色情業者並決議將規費交予辰○○，再由辰○○彙整交付癸○○、壬○○作為協助規避警方取締色情業者經營色情行業之對價。嗣因上開洽談過程均遭祕密證人於現場全程錄音後，並向新竹縣政府警察局督察室舉發而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴書原記載被告三人與色情業者討論決議有帶小姐之色情業者每月需繳納8000元之規費、沒帶小姐之色情業者每月繳5000元規費，惟經公訴檢察官準備程序時當庭更正為有帶小姐之色情業者每月需繳納6000元之規費、沒帶小姐之色情業者每月繳3000元規費，合先敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查：本院以下所引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告癸○○、壬○○及彼2人之選任辯護人對該證據之證據能力均表示不爭執，且於提示時均未異議（見本院卷第171-172頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力，合先敘明。
三、被告辰○○及其辯護人於準備程序時雖就秘密證人甲○、乙○、丙○、戊○、己○、庚○、辛○於偵查中之證述及秘密證人丁○於警詢之陳述乃被告以外之人於審判外之陳述認無證據能力暨秘密證人乙○於偵查中不解具結之意義，其偵查中之證述無證據能力云云，惟查：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論，最高法院96年度台上字第7448號判決可資參照。又按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第一百六十六條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第一百六十四條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第一百六十五條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，最高法院96年度台上字第1870號亦著有判決。本件秘密證人甲○、乙○、丙○、戊○、己○、庚○、辛○於偵查中均已具結作證，此有該等證人之結文附卷可佐（參96他444號卷第73-75頁、第83頁，96偵4424號卷第126-127頁），且經本院當庭播放秘密證人乙○於96年5月15日之偵訊光碟，勘驗結果為「畫面一開始三位證人站立檢察官前面，檢察官先問三位證人與三位被告有無親屬或僱傭關係，並告知要誠實作答，不可虛偽陳述，否則會有刑法的偽證罪。後來證人乙○具結時，由書記官將結文交給乙○後，由書記官帶領乙○逐句朗讀結文，再由乙○在結文上按捺指印」，此有審判筆錄在卷可佐（參本院卷一第199頁），是秘密證人乙○既經檢察官以口語化方式告知擔任證人之義務及偽證之刑責，又跟隨書記官複誦結文內容，難謂其不解具結之意義。又
8名秘密證人中除秘密證人甲○因已成植物人，辯護人已捨棄傳喚，另秘密證人己○、辛○經傳喚未到庭後經辯護人捨棄再傳喚外，其餘之秘密證人乙○、丙○、戊○、庚○均已於審理中到庭經檢辯雙方交互詰問，縱該等證人於審理中所述與彼等於偵查中所述有所出入，參照前揭說明，堪認秘密證人甲○、乙○、丙○、戊○、己○、庚○、辛○於偵查中之證述應有證據能力。
（二）況依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，被告辰○○及其辯護人於審理時就提示上開8名秘密證人之警詢陳述及偵訊證述並未異議，僅就證明力表示意見（參本院卷二第97-103頁），則依上開規定，應認上開8名秘密證人之警詢陳述及偵訊證述均有證據能力。
四、又被告辰○○及其辯護人認96年1月18日晚上7時許在新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號善園客家小館現場錄音之錄音光碟及其譯文內容除被告辰○○自己陳述部分以外之他人陳述錄音及譯文仍屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。按私人間之對話，該對話內容原僅存於對話之私人間，若對話中之一人對彼此之對話內容在未經對話之他方知悉之情形下予以錄音，顯與公權力介入予以監聽性質不同。我國為防止實施刑事調查之公務員不當侵害人民依據憲法上所保障權利，嚴格限制公權力須依法定程式取得監聽權，始得實施監聽。至於私人間之對話，若有對話人以外之第三人錄音而為對話者所不知者，則應視其是否有妨害秘密之情形而予論處。但如僅係在對話人彼此間，其中一人將對話之內容錄音者，由於對話之內容本即為對話人所知悉而存在於對話人間，如係為保護自己者，即無何不法可言（參照最高法院94年度台上字第1619號判決意旨）。本件錄音係秘密證人於96年1月18日晚上與被告等人洽談規費時為蒐集被告等人之犯罪事證，於與該等被告洽談時私下錄音，無非係為證明被告等人與秘密證人洽談時，確有該等洽談之內容，且又係為保護自己而為之行為，該錄音所取得之對話內容當有證據能力，而該等洽談內容經新竹縣政府警察局錄製成譯文，經本院於審理時當庭播放錄音光碟結果，被告辰○○並不爭執該錄音光碟內容與譯文大致相符，此有審判筆錄在卷可證（參本院卷二第58-65頁），另被告壬○○亦對該錄音譯文之真實性無意見（參本院卷二第82頁），而被告癸○○亦不爭執該譯文內容（參本院卷第75-78頁），故該錄音譯文，有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告癸○○、壬○○部分：
一、訊之被告癸○○、壬○○雖坦承彼等均係竹北分局偵查隊偵查佐，於上開時地與榮光路一帶私娼寮色情業者曾談及繳交金錢之事，惟矢口否認有何要求、期約賄賂犯行，且分別辯稱如下：
⑴被告癸○○及其辯護人辯稱○○○鄉○○村○○路係被告
壬○○之轄區，非被告癸○○之轄區，且被告癸○○係竹北分局之刑警，取締色情業者並非刑警之職務工作，而案發當日之餐敘被告癸○○一開始之目的係為查證有無人假冒警察之名義收取保護費，並非為被告癸○○自己收保護費，係中途才論及繳交金錢給被告癸○○之事，被告癸○○對金額並無多大意見，且內容未談論完畢即匆匆離去，事後被告癸○○亦未實際為任何包庇、關說或洩密等行為，更未實際收取分文，足認被告癸○○斯時應無真實違背職務期約賄賂之故意存在。
⑵被告壬○○及其辯護人辯稱○○○鄉○○村○○路雖係被
告壬○○之勤區，然被告壬○○係任職竹北分局偵查隊，負責勤區刑事案件之偵辦，被告壬○○從未到過該地取締私娼，取締均由竹北分局一組或轄區新工派出所員警執行取締任務，故取締私娼並非被告壬○○之職務範圍。
二、經查：
（一）被告癸○○自90年4月2日起至96年11月9日止擔任新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊偵查佐，壬○○亦自90年4月3日起至96年11月9日止擔任新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊偵查佐，癸○○並自95年8月17日起至96年4月18日止擔任竹北分局偵查隊之外勤隊第一小隊代理小隊長，其隊員有壬○○、蔡清堂2人（蔡清堂另經檢察官為不起訴處分），其刑責區包含竹北派出所（即竹北市竹義里、福德里、新國里、新社里）、新工派出所（即湖口鄉鳳凰村、勝利村、鳳山村、中興村）轄區，○○○鄉○○村○○路即屬新工派出所之轄區，此有新竹縣政府警察局竹北分局竹縣北警偵字第0970018242號函暨檢附之人事資料列印報表、新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊刑事責任區暨業務分配表與新竹縣政府警察局竹北分局97年10月6日竹縣北警偵字第0975007211號函附卷可稽（參本院卷一第
15-19頁、第25頁）。且觀諸現場錄音譯文，被告癸○○於96年1月8日晚上7時許，在善園客家小館與榮光路私娼寮色情業者談話時亦自稱「自從那邊歸我們管之後」（參96偵4424號卷第27-28頁），其於本院審理時亦坦言所謂「那邊」即指榮光路私娼寮等語（參本院卷二第75頁）。堪○○○鄉○○村○○路私娼寮一帶於96年1月時確係被告癸○○、壬○○之刑責區，是被告癸○○所辯榮光路非其轄區云云，顯不可採。
（二）雖被告癸○○、壬○○另辯稱：渠等均係偵查隊，職務範圍不包含取締色情云云。然查：新竹縣政府警察局竹北分局就取締色情行業屬行政組業務職掌，亦即由竹北分局第一組主導之「妨害風化（俗）案件取締」業務，由第一組負責勤、業務規畫、取締，並交由各所、（指分駐所、派出所；偵查隊、警備隊）取締之；偵查隊屬外勤，偵查佐亦屬外勤人，其職務理應包括取締色情，此有新竹縣政府警察局竹北分局97年12月22日竹縣北警偵字第0970027267號函附卷足憑（參本院卷一第88頁）。且證人即現任之竹北分局新工派出所所長丑○○於審理時證述：其於97年6月18日上任新工派出所之前，是在竹北分局偵查隊任職，於96年、97年曾到榮光路查緝色情，因有人檢舉該地有色情，一組即規劃偵查隊去查緝，竹北分局偵查隊一般都是由一組行政科規劃，由偵查隊與派出所同步做掃蕩工作等語（參本院卷一第176頁）。另證人即竹北分局新工派出所警員子○○於審理時亦證述：「（問：榮光路私娼寮這一帶除了你們新工派出所會去取締私娼外，還有無其他警員會去取締？）當初是我們派出所調勤取締，還有竹北分局一組也會規劃調派其他警察同仁去抓，不限於我們新工派出所，後面新竹縣警察局局長還有特別規劃每個科室要派警察去抓，這是九十七年的事。」、「96年1月份時，取締榮光路私娼寮除新工派出所外，竹北分局一組也會規劃警員前往取締，有時新埔分局為了績效也會去取締，因為榮光路距離新埔分局很近」等語（參本院卷二第44-45頁），是被告癸○○、壬○○2人上開所辯其等勤務不包含取締色情云云，尚不足採。
（三）被告癸○○雖另辯稱：當時要被告辰○○找業者出來並非為了洽談收取規費之事，係因有人假冒警察名義向私娼收規費，希望業者把假冒警察之人講出來云云。然查：
⑴遍觀全部現場錄音譯文內容，未見被告癸○○向在場之
人問及何人假冒警察收取規費之事，此有現場錄音譯文附卷可稽（參96偵4424號卷第27-34頁）。
⑵被告辰○○於偵審中之供述、證述如下：
①於偵查中以證人身分具結證稱「之前癸○○到我住處
來找我，跟我說去找那些老娼出來談規費的事情，之前有碰過他，因為他來找我兩次，每次都是談規費的事情，後來我就連絡老娼富美請她連絡其他老娼一起到客家小館談事情」（參96偵4424號卷第91-92頁）。
②於本院聲押庭時供稱「是被告癸○○跑來找我，他跟
我說，要收取水溝邊妓女戶規費，他有告訴我他是刑警，他叫我跟那些妓女講，跟他一起去吃飯，後來我有跟其中一個私娼講說警察要收規費，並邀請他們去吃飯。我帶7、8個或8、9個去，但那不算是私娼，那些是老鴇」、「（問：你為何到善園客家小館？）是因為被告癸○○跟我說」、「癸○○在這次聚餐之前3、4天，主動來找我，要我跟那些老鴇說他要收取規費」（參本院96聲羈142號卷第15-16頁）。
③於偵查中供稱：「（問：癸○○何時約你？）之前他
就有找過我說找私娼聊一聊有關收取保護費的事情」、「（問：你有跟她們講說去吃飯是為了要談收取保護費的事情？）有的」（參96偵4424號卷第141頁）。
④於本院審理時以證人身分證述其與被告癸○○係因被
告癸○○處理榮光路私娼寮某戶相驗案件於驗屍時認識，嗣癸○○即打電話要其邀約榮光路私娼寮之色情業者在善園客家小館吃飯，要談收規費之事，其即告知大姐「富美」表示有警察約私娼業者吃飯，「富美」即轉知其餘業者，善園客家小館是第2次與被告癸○○見面，要去善園客家小館之前，被告癸○○即打電話要其找其他大姐們一起去等語（參本院卷二第50-51頁、第58頁、第67頁），並另供稱「癸○○跟我說找那些業者然後約時間去吃飯，我說我自己沒有辦法，當初他找我我就說我沒辦法，我也是業者，那邊業者那麼多，我要問那些姐姐怎麼樣，那些姐姐就說好，我就說癸○○他們說要收規費，姐姐們就說好，
1月18號癸○○打電話給我，約我到善園客家小館，可是我也不知道那裡是哪裡，我就有打電話問癸○○，之後才約在那裡」等語（參本院卷二第113頁）。
⑶另衡諸卷附現場錄音譯文內容，被告辰○○於尚未與被
告癸○○、壬○○洽談規費之前，即先與其餘色情業者談及「他講的，這錢的方面，還沒去講，他們等一下會跟你們講，因為你個體戶是個體戶，有帶小姐是有帶小姐，這是不同價格，他們現在來，你可以談，大姐你聽懂我的意思嗎？可談價格，可以降，降多少」「我剛剛聽說，他們過去是一個一個，但是現在女孩子有的多、有的少，有的一間房間有一個或兩個，現在就是等價格開出來我們才來談」（參96偵4424號卷第27頁），而被告辰○○亦證述上開陳述係其與榮光路私娼寮色情業者分乘2台休旅車前往善園客家小館途中在車上討論，因警察要其約業者吃飯談收取規費之事，富美姐在車上問價錢如何談，其才有上開之陳述等語（參本院卷二第58頁）。另再參酌錄音譯文中被告辰○○並述及「他說叫我招，我說全部要招來，我一定要招到到這樣，我如果沒有招來不行」（參96偵4424號卷第29頁），被告辰○○亦證稱所謂「他說叫我招」的「他」就是被告癸○○（參本院卷二第60頁）。
⑷秘密證人甲○、乙○、丙○、戊○、己○於偵查中具結證述暨秘密證人丁○於警詢中之陳述如下：
①甲○證述是外號「 阿呆 」之被告辰○○找彼等去吃飯，
吃飯目的是為了討論如何付錢給警察之事等語（參96他444號卷第69頁）。
②乙○證述吃飯時有談到收錢的事，有帶小姐的收6千元
，沒有帶小姐的收3千元，「阿呆」說這樣警察就不會來抓等語（參96他444號卷第70-71頁）。
③丙○證述是被告辰○○找彼等去吃飯，目的是談怎麼給錢之事等語（參96他444號卷第71頁）。
④戊○證述是外號「阿呆」之被告辰○○找彼等去吃飯，
當天討論話題就是怎麼送錢給警察之事等語（參96他
444號卷第77頁）。⑤己○證述是外號「阿呆」之被告辰○○找彼等去吃飯，
原因是「阿呆」說要保護費給警察，後來警察說有帶小姐的6千元，沒有帶小姐的3千元等語（參96他44
4號卷第81頁）。⑥丁○陳述因警察站崗臨檢，怕警察抓，大家藉由吃飯討
論收錢希望警察局不要站崗臨檢，故由「阿呆」召集私娼吃飯討論，餐會中有討論如何收錢給警察，最後達成協議，有帶小姐的1戶6千元，個體戶3千元，最後決議由「阿呆」每月初一來收。另外我們有提議討論希望警察不要來臨檢取締，大家決議用一個功德箱，每個人名字放在功德箱內，每月用抽的，抽到誰，誰就出來給警察當績效，用輪流的等語（參96他44
4號卷第43-44頁）。⑸秘密證人乙○、丙○、丁○、戊○於審理中辯護人詰問時雖均證
稱不知何人邀約及聚餐目的、談論過程，然均證述確有談論帶小姐6千元、沒帶小姐3千元之事，而經本院當庭提示彼等於警詢、偵訊筆錄供閱覽並由通譯翻譯，亦均證述彼等之警偵訊筆錄內容為真實（參本院卷一第197-198頁、本院卷二第18頁、第26頁），顯然秘密證人事後應有受外力影響而於本院審理時故意推拖、支吾其詞。況秘密證人乙○於本院訊及被告辰○○有無於開庭前與其接觸時，秘密證人乙○竟當庭哭泣，並默認被告辰○○要其勿誠實陳述（參本院卷一第165頁），是應以秘密證人乙○、丙○、丁○、戊○未受外力干擾前於警詢、偵訊之陳述、證述較為可採。
⑹被告癸○○於偵查中即供稱：壬○○知道我們是要過去
跟辰○○談收保護費之事等語（參96偵4424號卷第141頁）；被告壬○○於偵查中亦供稱被告癸○○確實有向其提起等語（參96偵4424號卷第141頁），是被告癸○○、壬○○2人對其等在善園客家小館欲與他人洽談收取規費事宜均知之甚詳。
⑺綜合被告兼證人辰○○上開之陳述、證述暨秘密證人於
警偵訊中之陳述、證述與被告癸○○、壬○○2人於偵查中之供述，並再參合現場錄音譯文內容以觀，可知被告辰○○係因被告癸○○要其邀集榮光路私娼寮色情業者至善園客家小館洽談收取規費事宜始會與榮光路私娼寮色情業者等人前往善園客家小館聚餐並與被告癸○○洽談收取規費之事。是被告癸○○上開所辯要被告辰○○約業者非為洽談收取規費之事云云，顯屬無稽。
（四）又被告癸○○及其辯護人另辯稱：被告癸○○對金額並無多大意見，且內容未談論完畢即匆匆離去，斯時應無真實違背職務期約賄賂之故意存在云云。然查：依卷附現場錄音譯文內容所示，被告癸○○先對業者表示「所以剛剛進來我就跟你們講我們的立場，我跟你們講，我們今天要做的就是要讓我們比較好管理、比較好處理，你們也不要做得太明顯，做得讓人罰得唉唉叫，站在路邊也難看，你們做你們的，我們也不太看」（參96偵4424號卷第29頁），於業者在抱怨警方常來取締、站崗、埋伏，希望警方不要一次把全部小姐抓走時，被告癸○○親口對在場之業者稱：「我們如果去我們會講」、「這沒關係，這我會跟他們講」、「這我會跟他們講」、「這我們會跟張的講」（參96偵4424號卷第30-31頁），其亦坦承上開回答係指如果其有到私娼寮探訪查緝會先告知業者，會轉知新工派出所及子○○不要去站崗等語（參本院卷二第76頁），則被告癸○○應允業者之事項顯已違背其職務。且所謂「8千元」、「5千元」之具體數字係由被告癸○○先行提出，此有現場錄音譯文附卷可佐（參96偵4424號卷第32頁），係在場色情業者有人表示無力支付，有困難，經資深業者「富美」提議降為有帶小姐之業者每月6000元、個體戶每月3000元，其他業者附議，被告癸○○當場表示「好呀！沒關係，都可以」後，始達成協議，被告辰○○並提議自96年2月1日起開始收取，其他業者附議，並決議輪流以抽籤方式抽取1人頭交予癸○○、壬○○充當績效後，癸○○、壬○○即先行離去，凡此均有現場錄音譯文附卷足憑（參96偵4424號卷第33-34頁），足認被告癸○○已當場與當天在場有意願按月繳交規費之榮光路私娼寮色情業者就每月繳納多少規費、何時開始繳交暨被告癸○○應允業者如何違背其職務等各點均已約定甚明。是被告癸○○上開所辯，要難採信。
（五）綜上所述，堪認被告癸○○、壬○○所辯以上各點均不足採，本件就被告被告癸○○、壬○○2人違背職務期約賄賂犯行堪以認定。
三、按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之為期約賄賂之罪」，固係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為期約賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，惟行為人只須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約賄賂，即與本條項款所指之犯罪構成要件合致；換言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。又所謂之違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言。被告癸○○、壬○○於任職竹北分局偵查隊期間，其○○○區○○○○路私娼寮一帶，其等職務依竹北分局之上開函文所示，已包括取締色情，其等已知榮光路私娼寮一帶常有私娼在路邊招攬客人，依法應予取締，猶允以不予取締或取締前先通知業者甚至轉知新工派出所警員不要站崗、取締之「違背職務行為」，並對業者要求、期約賄賂，核渠等之所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第
5款之違背職務期約賄賂罪。被告癸○○要求之低度行為，應為高度之期約賄賂行為所吸收，不另論罪。次按有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一，貪污治罪條例第
7條定有明文。被告癸○○、壬○○2人係竹北分局偵查隊警員，自屬有調查職務之人員，應依貪污治罪條例第7條規定，就其2人所犯上開罪名加重其刑（惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。又按刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。
其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。被告壬○○業經被告癸○○告知欲與業者洽談收取規費之事，且依卷附現場錄音譯文所示，其雖在本件洽談過程中並非主要之協議者，然其自承於被告癸○○與業者洽談過程中偶爾搭腔附和被告癸○○（參本院卷二第87頁），顯已參與構成要件之行為，仍應與被告癸○○2人論以共同正犯。
四、末按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。經查，依秘密證人甲○、乙○、丙○、丁○、戊○、己○於警詢中所述暨被告辰○○所述，96年1月18日晚上有去善園客家小館之榮光路私娼寮業者計有富美、 阿蘭 、卯○○、寅○○、 阿娟 、 小曼 、 錢嫂 、 喜美 、 小玉 、 彤彤 、 莉莉 （參96他444號卷第3頁、第26頁、第31頁、第43頁、第52頁、第60頁，本院卷二第114頁）。而依被告辰○○於本院供稱：有帶小姐之業者計有富美、卯○○、寅○○、阿娟、錢嫂、喜美、莉莉，其本身亦係有帶小姐之業者，阿蘭、小曼、小玉均屬個體戶，不知彤彤係何人等語（參本院卷二第114-115頁），而以上之業者即包含秘密證人甲○至辛○在內，此均據該等證人陳述、證述在卷，而秘密證人庚○、辛○於偵查中已證稱彼2人均係有帶小姐之業者，當晚之聚餐較晚到達，不清楚聚餐目的是要討論送錢給警察之事，到達時聚餐已快結束，並未參與討論送錢給警察之事等語（參96偵4424號卷第123-124頁）。秘密證人庚○於本院審理時復證稱：係富美大姐告知去聚餐但不知聚餐目的，其比較晚到現場，到時僅剩下5、6人，不知她們談什麼，到時已沒有外人，只有同業，亦未聽到同業在講何事，未聽同業講到警察要去榮光路收私娼寮規費之事，事後有聽到同業在傳警察要收規費，自己做的付三千元、帶小姐的付六千元之事，但其不同意繳交規費等語（參本院卷二第28-30頁）。是依秘密證人庚○、辛○上開所述，難認彼2人已與被告癸○○、壬○○就違背職務之行為已到達期約賄賂之程度。而被告辰○○既供稱不知彤彤係何人，為被告癸○○、壬○○之利益計算，應將彤彤列為個體戶。再因被告癸○○、壬○○於事後並未實際自榮光路私娼寮色情業者處收受任何金錢，故僅能以被告癸○○、壬○○與榮光路私娼寮色情業者（扣除秘密證人庚○、辛○）期約預計於96年2月1日收取之規費加以計算，則榮光路私娼寮有帶小姐之業者扣除秘密證人庚○、辛○後計有5人，再加上被告辰○○，則共計有6人須各繳納6千元，個體戶者計有4人，須各繳納3千元，以上總計則為48000元（即6000元×6＋3000元×4＝48000元），尚未逾越前開5萬元之標準，兼之所犯情節尚屬輕微，爰就被告癸○○、壬○○2人所犯之上開罪名，依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，並先加後減之。
五、爰審酌被告癸○○、壬○○均係警員，為依據法令從事公務且有調查犯罪職務之人員，不思廉潔自持、戮力從公，竟對違反職務之行為，期約賄賂圖利，惡性非輕，且犯後僅坦承部分犯行猶飾詞卸責，亦難認有悔悟之意，本不宜寬縱，惟念其等所圖得之財物不高，且未實際取得財物等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並依貪污治罪條例第
17條之規定、刑法第37條第2項、第3項之規定，各宣告褫奪公權6年、4年。按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並定於96年7月16日施行，本件被告癸○○、壬○○所犯之違背職務期約賄賂罪，犯罪時間係在96年4月24日以前，雖所犯為貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，且其宣告刑逾有期徒刑1年6月，惟本件情節輕微，已依同條例第12條規定減輕其刑，則依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第14條之規定，仍應予減其宣告刑（含褫奪公權）2分之1。末查，被告癸○○、壬○○僅止於期約賄賂，尚未實際取得賄款，故無所得財物，自無依貪污治罪條例第10條之規定諭知追繳沒收或以其財產抵償之餘地，併此敘明。
乙、被告辰○○部分：
一、訊之被告辰○○雖坦承於上開時間受被告癸○○之託而邀集榮光路私娼寮色情業者至善園客家小館洽談收取規費事宜之事實，惟矢口否認有何對公務員違背職務期約行賄犯行，並與其辯護人辯稱：並非被告辰○○主動向被告癸○○表示願意交付賄賂用以請求被告癸○○作有利於己之違背職務行為，此與貪污治罪條例第11條之「行求」構成要件不符，且被告與聚餐之私娼同業並未與被告癸○○、壬○○達成繳交規費之真正合意，餐後亦無人出面收取規費，亦無任何私娼繳交規費，故與貪污治罪條例第11條之「期約」構成要件有間云云。然查：被告辰○○自承其亦屬榮光路私娼寮色情業者之一，亦須依當日在善園客家小館與被告癸○○期約之協議，按月繳納6千元規費（參本院卷二第115-116頁、第121-
122頁），且秘密證人丙○、丁○、戊○、庚○於本院審理中亦均證述被告辰○○係榮光路私娼寮之色情業者等語（參本院卷一第192頁、卷二第10頁、第19頁、第27頁），而依卷附之現場錄音譯文（參96偵4424號卷第27-34頁）所示，被告辰○○確實於96年1月18日晚上在善園客家小館全程參與洽談過程，是其對於洽談過程就榮光路私娼寮色情業者如何要求被告癸○○、壬○○不予取締或取締前先通知，甚至要求被告癸○○轉知新工派出所警員不要來榮光路站崗、取締等情均知之甚詳，其更提議自96年2月1日起開始收取規費並以抽籤方式抽取1人頭交予被告癸○○、壬○○充當績效後，被告癸○○、壬○○始離現場，可見被告辰○○對於如何要求警員即被告癸○○、壬○○為違背職務之行為並達成自96年2月1日起按月繳交規費6千元予被告癸○○、壬○○之協議過程均明確知悉且同意，是被告辰○○及其辯護人上開所辯，均不足採，其對於警員即被告癸○○、壬○○關於違背職務之行為期約賄賂犯行，堪以認定。
二、被告辰○○係榮光路私娼寮之色情業者，其對轄區負有取締色情勤務之竹北分局偵查隊偵查佐即被告癸○○、壬○○要求不予取締或取締前先通知甚至希望癸○○等轉知新工派出所警員不要來榮光路站崗、取締之「違背職務行為」，期約賄賂，故核其所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項、第3項之非公務員對於公務員違背職務行為期約賄賂罪。被告辰○○雖犯貪污治罪條例第11條第1項、第3項之期約行賄罪，然被告辰○○期約被告癸○○、壬○○之賄賂為6千元，所期約之財物在5萬元以下，情節尚屬輕微，應依同條例第12條第2項、第1項之規定，減輕其刑。
三、起訴書雖認被告辰○○係長期於榮光路附近向經營色情業者收取保護費，其與被告癸○○、壬○○共同基於違背職務上之行為而要求、期約賄賂之犯意，由被告癸○○、壬○○透過被告辰○○邀約榮光路私娼寮色情業者至善園客家小館商討收取規費事宜，最後決議由業者自96年2月1日交付規費予被告辰○○，再轉交予被癸○○、壬○○作為規避警方取締之代價，因認被告辰○○與被告癸○○、壬○○共犯貪污治罪條例第4條第5款之違背職務期約賄賂罪，被告辰○○雖無公務員身分，應依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯云云。訊之被告辰○○堅決否認與被告癸○○、壬○○有何共犯關係，與其辯護人均辯稱：其亦係榮光路私娼寮之色情經營業者，係被告癸○○主動找上被告辰○○代為邀集業者吃飯討論收規費，其僅代為聯絡同業富美，再由富美聯絡其他業者同去洽談等語。經查：
（一）按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立共同圖利罪，最高法院91年度台上字第1907號判決可資參照。依上開說明，須無身份者與有身份者，僅單純「具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔」，於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則，若無身份者（尤其被圖利者）與有身份者非屬單純之合同平行性之犯意聯絡而已，而具有「對立一致性關係」（對向關係），即不得論以圖利罪。貪污治罪條例第4條第5款之違背職務期約賄賂罪同理亦然，倘無身分之人與有身分者係處於相互對立之對向關係，而非具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍不得成立共同違背職務期約賄賂罪。
（二）公訴人認被告辰○○係長期於榮光路附近向經營色情行業業者收取保護費，無非係以秘密證人乙○於警詢中陳稱被告辰○○曾向其收取保護費長達1年餘暨於偵查中證述自94年底起至95年底止有繳保護費予被告辰○○暨秘密證人丙○於警詢中陳稱聽聞有業者每月繳交保護費予被告辰○○為主要依據，然秘密證人丙○於偵查中則證稱向其收取保護費之人為 伍臣進 （參96他444號卷第71頁），且被告辰○○被警移送收取保護費涉犯恐嚇取財罪嫌部分業經檢察官以犯罪嫌疑不足而處分不起訴，此有不起訴處分書在卷可憑（參96偵4424號卷第183-184頁），是被告辰○○既經檢察官以犯罪嫌疑不足而就恐嚇取財罪嫌處分不起訴，則起訴書猶記載被告辰○○係長期於榮光路附近向經營色情行業業者收取保護費云云，顯有矛盾。
（三）觀諸本件新竹縣警察局查證報告即已載明被告辰○○係榮光路私娼寮老鴇（參96他444號卷第5頁），且秘密證人丙○、丁○、戊○、庚○於本院審理中亦證述被告辰○○係榮光路私娼寮之色情業者，已如前述。被告辰○○亦自承在榮光路編號17號經色情行業，帶有2、3個小姐等語（參本院卷二第66-67頁）。另證人丑○○復證述被告辰○○係榮光路私娼寮業者其中之一等語（參本院卷一第174頁）。
再被告癸○○亦證稱：被告辰○○戶籍設在榮光路一帶，好像是拉皮條的等語（參本院卷二第73頁），故應足確認被告辰○○係榮光路私娼寮經營色情業者之一。被告辰○○既係榮光路私娼寮色情業者，依96年1月18日晚上在善園客家小館之決議，凡同意並接受該決議之榮光路私娼寮色情業者即須自96年2月1日起按月繳交規費予被告癸○○、壬○○，被告辰○○自不例外。況公訴人並未舉證證明被告辰○○與被告癸○○間有何私下之協議或暗盤。則縱被告辰○○受被告癸○○之託代邀榮光路私娼寮色情業者聚餐洽談收取規費之事，公訴人既未舉證證明被告癸○○曾允諾被告辰○○可以例外不用繳交規費或被告癸○○允諾如將來收取榮光路私娼寮色情業者繳交之規費後將分配若干利益予被告辰○○，要難僅憑被告辰○○受被告癸○○之託代邀榮光路私娼寮色情業者聚餐洽談收取規費一事即認被告辰○○與被告癸○○、壬○○間有合同平行一致性之犯意聯絡。且若被告辰○○與被告癸○○、壬○○真有合同平行一致性之犯意聯絡，被告癸○○、壬○○為求自保，大可居於幕後指揮被告辰○○打著被告癸○○、壬○○之旗幟如何向榮光路私娼寮色情業者收取規費即可，豈須電話聯絡被告辰○○大費周章邀業者出席並親自與業者洽談？
（四）另參酌現場錄音譯文內容，被告辰○○於尚未與被告癸○○、壬○○洽談規費之前，即先與其餘色情業者談及「他講的，這錢的方面，還沒去講，他們等一下會跟你們講，因為你個體戶是個體戶，有帶小姐是有帶小姐，這是不同價格，他們現在來，你可以談，大姐你聽懂我的意思嗎？可談價格，可以降，降多少」、「我剛剛聽說，他們過去是一個一個，但是現在女孩子有的多、有的少，有的一間房間有一個或兩個，現在就是等價格開出來我們才來談」，已如前述，則依被告辰○○上開陳述，被告癸○○、壬○○打算如何向榮光路私娼寮色情業者收取規費？究竟依人頭計算？或係依房間數計算？顯然被告辰○○並未獲被告癸○○之授權或有何決定權。否則若被告辰○○與被告癸○○、壬○○真有合同平行一致性之犯意聯絡，被告癸○○為求自保，其理當事先指示被告辰○○對業者應收取多少規費，而被告辰○○亦能盡快對業者說出被告癸○○想要收取之規費金額，應不致於自甘冒險親口對在場之業者說出「8千元」、「5千元」之關鍵金額。可見被告辰○○與被告癸○○並未具有「合同平行一致性之犯意聯絡」，依上開最高法院見解，尚難認被告辰○○受託代邀榮光路私娼寮色情業者並全程參洽談且擬自96年2月1日起代收規費之行為，係與被告癸○○、壬○○共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約受賄犯行，應認被告辰○○與其他榮光路私娼寮色情業者角色相同，即係與被告癸○○、壬○○洽談繳交規費並達成協議，故應僅構成貪污治罪條例第11條第1項、第3項之非公務員對於公務違背職務行為期約賄賂罪。公訴人認被告辰○○係共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約受賄罪，起訴法條尚有未洽，因被告辰○○被訴之社會基本同一，爰應變更起訴法條。
四、爰審酌被告辰○○身為榮光路私娼寮色情業者，竟不知收斂，反希冀以繳交規費之惡習讓執法人員勿取締或取締前先通知甚至轉知其他警員勿來站崗、取締，犯後未坦承犯行，態度亦非良好，實不宜寬恕，惟念及其擬繳交之規費不多，情節尚非嚴重，及其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主第3項所之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定、刑法第37條第2項、第3項之規定，宣告褫奪公權2年。又被告辰○○期約行賄時間係在96年4月24日以前，所犯之貪污治罪條第11條第1項、第3項之非公務員對於公務違背職務行為期約賄賂罪雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列各款限制減刑之罪，惟其宣告刑並未逾有期徒刑1年
6月，應依同條例第2條第1項第3款及第14條之規定減輕其刑（含褫奪公權）2分之1。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、第11條第1項、第3項、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國98年8月17日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官楊數盈法官林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月18日
書記官劉亭筠附錄法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。