裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第246號刑事判決
裁判日期：民國97年05月09日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第246號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳萬呈律師被告乙○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1562號中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25021號、96年度調偵字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○（原判決誤載為 林春福 ，下同）為同居男女朋友關係。緣丙○○○於民國95年5月2日晚間某時，在高雄市○○○路○○○號1樓檳榔攤向乙○○提及：伊急欲購買木瓜園，但資金不足等語，乙○○表示甲○○有錢出借，丙○○○即表示欲借款新台幣（下同）15萬元。嗣甲○○接獲乙○○電話通知，於同日23時許抵達上開檳榔攤，甲○○竟意圖牟利，乘丙○○○急迫需錢之際，約定由甲○○借貸15萬元予丙○○○，雙方並言明利息以10日為1期，每期應繳納利息5千元（惟嗣後實際繳付利息情形則詳如附表所示）。甲○○乃分3次交付款項予丙○○○，第1次係於95年5月2日23時許，在上開檳榔攤，當場由甲○○先預扣5千元後，實付4萬5千元予丙○○○，丙○○○則簽發如附表二編號1所示、面額5萬元之本票交付予甲○○收執。嗣於同年月4日、7日，甲○○再各預扣5000元後，實交付4萬5千元予丙○○○，丙○○○則應甲○○之要求，於同年5月
4日簽發如附表二編號2、3所示本票，及於同年5月7日簽發如附表二編號4所示之本票後，交付予甲○○收執。甲○○即以此方式收取如附表二付息欄所示與原本顯不相當之重利。
二、95年7月19日晚上8時許，甲○○與乙○○前往丙○○○位於高雄市○○區○○○路○○○號住處追討借款，甲○○與丙○○○一言不合，甲○○竟單獨基於傷害之犯意，徒手毆打丙○○○臉部，致丙○○○受有左眼外傷性虹膜睫狀體炎、左眼挫傷及多處牙齒挫傷鬆脫等傷害。丙○○○遭甲○○毆打受傷後，隨即於同日晚上9時50分許前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院就診，於翌日（20日）凌晨1時許離院。
三、嗣經丙○○○報警，為警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至高雄市○鎮區○○○路97之1號8樓甲○○住處執行搜索，並扣得如附表一所示甲○○所有用以記錄本件借款所用之記帳卡5張，及如附表二所示由丙○○○所簽發之本票
4紙。
四、案經丙○○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於本案全部證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第48頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）坦承確於95年間借15萬元予告訴人丙○○○（下稱告訴人），及於7月20日前往告訴人住處索討債款之事實，惟矢口否認有重利及傷害犯行，辯稱：3次所交付之款項均實付5萬元，並未預扣
5千元，亦未約定利息，而是約定待本金還清後，再補給利息，因告訴人迄未還清本金，故根本未曾支付利息；且伊並未毆打告訴人，起訴書既認被告係於7月20日前往告訴人住處找告訴人，但告訴人所提出之驗傷單卻載明係於7月19日遭人打傷，足見告訴人之傷勢並非遭被告打傷云云。經查：
㈠重利部分：
⒈被告甲○○借款15萬元予告訴人，雙方並言明利息以10日為
1期，每期應繳納利息5千元（惟嗣後實際繳付利息情形則詳如附表所示），被告甲○○乃分3次交付款項予告訴人，第1次係於95年5月2日，由被告甲○○先預扣5千元後，實付4萬5千元予告訴人，告訴人則簽發如附表二編號1所示、面額5萬元之本票交付予被告甲○○收執；嗣於同年月
4日、7日，被告甲○○再各預扣5000元後，實交4萬5千元予告訴人，告訴人則應被告甲○○之要求，於同年5月4日簽發如附表二編號2、3所示本票，及於同年5月7日簽發如附表二編號4所示之本票後，交付予被告甲○○收執等情，業據證人即告訴人丙○○○證述綦詳（見警卷一第9至10頁、95年度偵字第22415號卷第16頁、原審卷第55至59頁、第145至147頁、本院卷第65頁），並有記帳卡5張（影本附於警卷一第30頁）、本票4紙（影本附於警卷一第36、37頁）扣案可佐。上開記帳卡、本票，係因本件借款，而分別由被告甲○○及告訴人所書立等情，亦經被告甲○○及告訴人分別陳明在卷，是此部分之事實堪以認定。
⒉本件借款之總金額為15萬，此經被告甲○○及告訴人一致陳
明在卷。而就借款之次數（1次、3次或4次）與時間（95年4月或同年5月），被告甲○○與告訴人所述雖不盡相同，然參酌原審審理時，告訴人陳稱：「是分3次向被告甲○○借錢，借錢時各簽1張5萬元本票，其中1張本票改為2萬元、3萬元各1張；3次借款的詳細時間就是扣案票據上的發票時間」等語（見原審卷第145頁），及稱：「（為何本票上是寫5月？）之前有一張5萬元的票，甲○○5月份的時侯，跟我說要開成1張2萬元、1張3萬元」等語（見原審卷第62頁），可知被告甲○○確係於95年5月間，分3次交款予告訴人無訛。再參酌告訴人陳稱：「伊向乙○○談及欲購買木瓜園，因乙○○表示被告甲○○有錢出借，伊乃當場表示欲借15萬元，嗣被告甲○○到場後，先實交4萬5千元予伊，並稱會再分批給錢」等情（見警卷一第9頁）；暨扣案之4紙本票，日期分別為5月2日（5萬元）、5月4日（3萬元）、5月7日（5萬元）、5月13日（2萬元）。又被告甲○○所書立之記帳卡5張（見警卷一第30頁），其中編號1之帳卡確為3次交款（日期5月2日、5月4日、5月7日；每次由左至右書寫成1行，共3行）；而編號2、3、4、5之帳卡所載日期金額，與扣案之本票日期、金額（即5月2日5萬、5月4日3萬、5月7日5萬、5月13日2萬）一致（其中編號4之帳卡並載明係「95年」），更與告訴人上開證述情節相符。足認告訴人係於95年5月2日向被告甲○○借款15萬元，被告甲○○分別於5月2日、4日、7日，各實交4萬5千元予告訴人無訛。
⒊關於被告甲○○借款15萬元予告訴人，有無約定利息？所約
定之利息究係多少？⑴被告甲○○雖辯稱：並沒有約定利息云云。然查，證人即同
案被告乙○○證稱：「計息2分」（見警卷二第2頁），並稱：「我知道甲○○1年前有在放款收取高額利息」等語（見警卷二第5頁）；復稱：「就是普通的利息，1分利，1萬元的本金利息1個月1百元」等語（見原審卷第22頁）。乙○○對於被告甲○○於本案向告訴人所收取之利息究係1分利或2分利，前後所述雖不一致，然對於被告甲○○確有向告訴人收取利息乙節，則始終不移，足認被告甲○○確有向告訴人收取利息無訛。
⑵告訴人於原審中證稱：「（問：利息如何計算？）10日1次
，如果是借5萬元，則1次5千元利息」、「（問：借錢利息如何扣？）借5萬元先扣5千元，借3萬元先扣3千元，借2萬元先扣2千元，10天1期」、「（問：事先有無告知你利息幾分？）10天1期，利息30分」等語（見原審卷第59頁）；於本院中陳稱：借15萬元，共分3期，每期拿5萬元，利息以10日為1期，每期5千元，第1期5萬元拿4萬5千給我，第2期付利息5千元，第3期也是一樣等語（見本院卷第65頁）。再參以扣案之帳卡上不僅已載明「10天一期」（見警卷一第30頁），並有實際收息之記載，且各該帳卡上所載之歷次還款日期均相隔10日，每期利息為4500元等情， 益徵 被告甲○○借款15萬元予告訴人時，確言明利息以10日為1期，每期應繳納利息5千元，惟嗣後實際繳付利息情形則詳如附表所示等情，堪以認定。
⒋綜上所述，被告甲○○所辯無重利乙節，顯係事後卸責之詞
，不足採信，此部分事證已臻明確，其確有重利之犯行洵堪認定。
㈡傷害部分：
⒈被告甲○○確有毆打告訴人成傷之事實，業據告訴人迭於警
詢、偵查、原審及本院審理中證述綦詳（見警卷一第11至12頁、偵字第22415號卷第17頁、原審卷第58、172頁、本院卷第65頁）；核與證人即同案被告乙○○證稱：「當天被告甲○○要向告訴人要債，但告訴人卻先拉被告甲○○的頭髮及抓傷臉部，被告甲○○才會出手摑告訴人臉部」等語相符（見警卷二第4頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見警卷一第43頁）。參以被告甲○○於警詢中自承：「我有和告訴人拉扯，我拉她的頭髮，她抓我的臉」等語（見警卷一第4頁）；於偵查中供陳：「我當時向告訴人討債，她說錢已經還我了，我說沒有，兩人就起爭吵，她先出手抓我的臉，我就出手拉她，兩人就打架」（見偵字第22415號卷第8頁）、「我和告訴人在拉扯，告訴人抓我的臉，我抓她的頭髮並打她的嘴巴」等語（見偵字第22415號卷第19頁）；於原審中陳稱：「我們只是互相拉扯而已，我拉她的衣服，她抓我的臉」等語（見原審卷第25頁）。足認被告甲○○確有毆打告訴人成傷之事實，堪以認定。
⒉告訴人究係於95年7月19日抑或95年7月20日遭被告甲○○
毆打受傷？關於此點，告訴人陳稱：「伊於95年7月19日晚上遭被告甲○○毆打受傷後，就馬上到醫院，待到20日凌晨才回來」等語（見原審卷第64頁）；於本院中陳稱：「95年7月19日我被打受傷後，就去醫院要住院，但因當時沒有病床，所以才在20日又去住院，並拿診斷證明書」等語明確（見本院卷第65頁）。參以高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷上明確記載告訴人係於95年7月19日因「暴力打傷」而受傷，復記載告訴人係於95年7月19日21時50分入院，於95年7月20日凌晨
1時離院等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年6月7日高醫附行字第0960001626號函檢附告訴人本案受傷就診之病歷1份在卷可稽（見原審卷第32至39頁）；且高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書上亦載明開立診斷證明書之日期為「95年7月20日」，該份診斷證明書之文號係「診字第950720160號」。益徵告訴人確係於95年7月19日晚上遭被告甲○○毆打受傷後，隨即於同日晚上至高雄醫學大學附設中和紀念醫院就診，並於翌日即95年7月20日開立診斷證明書無訛。
⒊綜上所述，被告甲○○所辯未傷毆打傷害告訴人乙節，顯係
圖飾卸責之詞，不足採信，此部分事證已臻明確，其確有傷害之犯行亦堪認定。
二、新舊法之比較適用：㈠被告甲○○所為本件傷害犯行，犯罪時間為95年7月19日，
係在95年7月1日之後，此部分犯行，自應依94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法相關規定論處。
㈡被告甲○○所為本件重利犯行，犯罪時間係在95年7月1日之
前，此部分犯罪之行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈被告甲○○所為重利之行為後，刑法第33條第5款關於罰金
刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告甲○○。
⒉被告甲○○所為重利之行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正前刑法關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間不得逾20年，修正後刑法關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間則不得逾30年，經比較新舊法結果，自以修正前刑法之規定較有利於被告甲○○。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告甲○○重利犯罪
行為時即95年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告甲○○，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及同法第344條重利罪。被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分別論處，合併處罰。原審以被告甲○○所犯刑法第277條第1項傷害罪及同法第34
4條重利罪，罪證明確，因而依刑法第第2條第1項、第27
7條第1項、第344條、第38條第1項第2款、修正前第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（原判決漏載「修正前」）規定，並審酌被告甲○○乘告訴人急需用錢之際，貸與金錢，獲取暴利，於社會交易秩序及告訴人個人財產法益均有危害，且催債不成，僅因細故即出手毆打告訴人，依診斷證明書所示，告訴人之傷勢非輕，被告甲○○之惡性非小，加以被告甲○○猶飾詞圖卸、未見悔意、犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處重利罪部分有期徒刑9月，傷害罪部分有期徒刑4月。並說明被告甲○○所犯重利及傷害罪之犯罪行為均在96年4月24日之前，且所犯之2罪均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，爰均依法減其宣告刑2分之1，即重利罪部分減為有期徒刑4月又15日，傷害罪部分減為有期徒刑2月。又被告甲○○所犯傷害罪之犯罪時間係在95年7月
1日以後，此部分所處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；所犯重利罪之犯罪時間係在95年7月1日以前，此部分所處有期徒刑4月又15日，如易科罰金，以銀元3百兀元即新台幣9百元折算1日（被告甲○○犯重利時之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，被告甲○○重利罪行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告甲○○犯重利罪行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,00
0元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告甲○○，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定被告甲○○重利罪易科罰金之折算標準）。被告甲○○所犯上開重利及傷害2罪，應定其應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。復說明扣案如附表一所示之記帳卡5張，係被告甲○○所有供其犯本件重利罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；又附表二所示之4紙本票，則係告訴人所簽發，尚非被告犯罪所得之物，爰不諭知沒收；至於其餘扣案之物品，與本件犯罪無涉，亦不宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○為向告訴人催討所積欠之欠款，於95年7月9日凌晨2時許，前往告訴人位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，未經告訴人之同意，逕行進入其住處，在屋內見僅有年幼孫女 蔡錦蓮 、 蔡錦芬 在家，竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，強行上樓進入告訴人住處客廳，並徒手竊取告訴人所有置放在客廳辦公桌鐵櫃抽屜內之LV牌咖啡色皮包1只（價值約20萬元），得手後隨即離去。因認被告2人此部分涉犯刑法第321條第1項第1款夜間侵入住宅竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉犯刑法第321條第1項第1款夜間侵入住宅竊盜罪，係以告訴人之指述及證人即告訴人之孫女蔡錦芬、蔡錦蓮於警詢、偵訊中之證述為依據。訊據被告2人堅詞否認有何侵入住宅及竊盜之犯行，辯稱：95年7月9日當日，渠等在告訴人住處樓下之1樓店面遇見告訴人之孫女，因告訴人之孫女表示告訴人不在家，渠等隨即離開，並沒有上去該址2樓之告訴人住家，也沒有偷拿告訴人的皮包等語。經查：
㈠關於被告乙○○、甲○○2人是否拿走告訴人LV牌皮包乙情
，告訴人及其孫女即證人蔡錦芬、蔡錦蓮3人對於被告2人進入告訴人住處時，告訴人當時是否在住處內？皮包之價格、顏色、所放置之位置、皮包究係被告乙○○抑或被告甲○○拿走，及被告2人在告訴人住處停留多久時間等節，所述情節均不相同，茲詳述如次：
⒈關於95年7月9日被告2人進入告訴人住處時，告訴人當時
是否在住處內？⑴告訴人陳稱：當時伊不在家裡，是伊的孫子告訴伊的等語
（見警卷一第7頁、偵字第22415號卷第16至17頁、原審卷第57、148頁）。
⑵證人蔡錦芬證稱：被告2人進去時，只有我與我妹妹蔡錦
蓮在家裡，我祖母不在家裡（見警卷一第15頁、偵字第22
415號卷第17頁）；嗣於原審中改稱：被告2人進去時，我祖母即告訴人在家裡，當時她在廁所內，後來我跟蔡錦蓮去洗澡時，她在房間內等語（見原審卷第71至72頁）。
⑶證人蔡錦蓮證稱：被告2人進去時，我可以肯定當時只有
我與我姐姐蔡錦芬在家裡，我祖母不在家裡，她在店裡等語（見警卷一第18頁、偵字第22415號卷第17頁、原審卷第77頁）。
⒉關於皮包購買之年份及價格：
⑴告訴人陳稱：皮包價值10萬元（見警卷一第6頁）；又稱
：皮包價值20至30萬元（見警卷一第10頁）；復稱：皮包已買了20幾年，當初是在美國花了10幾萬元買的等語（見原審卷第59至60頁、本院卷第65頁）。
⑵證人蔡錦芬證稱：我可以確定皮包剛買1個月，因為我祖母買的時候有拿給我們看等語（見原審卷第69頁）。
⒊關於皮包之顏色：
⑴告訴人陳稱：皮包是黑色（見警卷一第6、7頁）。
⑵證人蔡錦芬證稱：皮包是黑色（見警卷一第15頁），嗣改
稱：皮包是咖啡色（見偵字第22415號卷第17頁、原審卷第69、70頁）。
⑶證人蔡錦蓮證稱：皮包是黑色（見警卷一第18頁）。
⒋關於皮包所放置之位置：
⑴告訴人陳稱：皮包放在2樓鐵製辦公桌下方的大抽屜裡（
見調偵字第77號卷第13頁）；又稱：皮包放在客廳辦公桌（鐵桌）下面一層的大抽屜裡等語（見偵字第22415號卷第18頁）。
⑵證人蔡錦芬證稱：皮包放在沙發旁邊（見偵字第22415號
卷第18頁）；復稱：皮包放在2樓電視櫃下面等語（見原審卷第68頁）。
⑶證人蔡錦蓮證稱：皮包放在客廳辦公桌旁鐵櫃最上面一層
（見偵字第22415號卷第18頁）；復稱：皮包放在電視櫃下面等語（見原審卷第74頁）。
⒌皮包究係何人拿走：
⑴告訴人陳稱：皮包是被告甲○○拿走的（見警卷一第6頁）。
⑵證人蔡錦芬先證稱：皮包是被告甲○○拿走的（見警卷一第15頁、偵字第22415號卷第17頁）；復於原審中改稱：
皮包是男生拿走的等語（見原審卷第66、70頁）。⑶證人蔡錦蓮證稱：皮包是被告甲○○拿走的（見警卷一第
18頁、偵字第22415號卷第17至18頁）。⒍被告2人在告訴人住處停留多久時間？
⑴證人蔡錦芬證稱：差不多5分鐘左右（見原審卷第66頁）。
⑵證人蔡錦蓮證稱：2、3個小時（見原審卷第76頁）。⒎關於被告乙○○、甲○○2人是否拿走告訴人LV牌皮包乙情
，告訴人及其孫女即證人蔡錦芬、蔡錦蓮3人對於被告2人進入告訴人住處時，告訴人當時是否在住處內？皮包之價格、顏色、所放置之位置、皮包究係被告乙○○抑或被告甲○○拿走，及被告2人在告訴人住處停留多久時間等節，所述情節均不相同，且有嚴重歧異之處。職是，告訴人究否有無所謂之「LV牌皮包」？被告2人是否將告訴人之「LV牌皮包」竊走？即有相當程度之懷疑。況若依告訴人所述，該只皮包價值20至30萬元，堪屬名貴之物，則依常情，告訴人自應非常珍惜愛護，然告訴人未將皮包放置於自己房間內，卻將之隨意放置於客廳辦公桌鐵櫃抽屜內（且未加鎖），亦與一般常情有違。
㈡證人即告訴人之孫女蔡錦芬、蔡錦蓮於原審審理中證稱：「
渠等返家，被告2人已在其家1樓門口，渠等開門要進去時，被告2人跟著一起進入」等語（見原審卷第71、75、76頁），復稱：「當時渠等及在場之其他人均阻止被告進入」等語（見原審卷第67頁）。檢察官亦依告訴人之指訴（見原審卷127頁），而聲請傳詢證人 周振宏 （向告訴人承租該址一樓經營鵝肉生意之人）。然周振宏既已到院證稱：通往2樓告訴人住處之樓梯門都是半開著，95年間被告曾到該址多次，其中一次雖曾在樓下敲門並喊說要找牡丹，其有告知「牡丹好像出去不要再敲了」，但其不能確定被告是否有上去二樓等語，並明確證稱：「（你說被告去過你們那裏很多次，在去年時，你究竟有無印象，證人蔡錦芬、蔡錦蓮曾經為了與被告是否能進入丙○○○住處而發生爭執？）沒有」、「（小孩子說你曾經幫她們阻攔別人到他們家，是否如此？）沒有」等語（見原審卷第125至127頁），所述與證人蔡錦芬、蔡錦蓮之證述情節不相符合。尤其證人蔡錦芬既證稱：「被告進入伊家中，坐在客廳當時，伊袓母即告訴人實際上亦在家中，是告訴人要伊跟被告2人說告訴人不在，且在偵查中所稱袓母不在云云，係告訴人要伊這樣說的」等語（見原審卷第71、72頁）。倘如證人蔡錦芬所述「被告2人進入告訴人家中，坐在客廳之時，告訴人實際上亦在家中」屬實，則告訴人為何不出面阻止被告2人拿取「LV牌皮包」？又為何要求證人蔡錦芬對被告2人說告訴人不在家？凡此種種，均顯與常情有違。職是，告訴人及證人蔡錦芬、蔡錦蓮就此部分所為陳述之真實性，自屬有疑，尚難僅憑渠等之證詞，遽認被告2人曾於95年7月9日凌晨2時許，進入或強行侵入告訴人住處竊取告訴人之「LV牌皮包」。
㈢退步言之，縱被告2人確曾於95年7月9日進入告訴人家中
，惟依證人蔡錦芬所述，當時告訴人實際上既躲在家中房間內不願與被告2人見面。衡情，對於被告2人的動靜自會備加注意，加上當時蔡錦芬、蔡錦蓮亦在該住處屋內，則被告
2人豈能趁機打開客廳辦公桌鐵櫃抽屜內而竊取其內之皮包？又告訴人既稱當日（95年7月9日）伊返家後，就經孫女告知，而發現皮包已不見（見原審卷第63頁），告訴人既稱該皮包價值不菲，則豈有遲至95年8月14日才向警方報案之理（見原審卷94頁，苓雅分局96年8月7日高市警苓分偵字第0960020909號函所檢附警員 楊仁見 製作之職務報告，及警卷一第6頁告訴人95年8月14日警詢筆錄）？㈣綜上所述，公訴人認被告2人涉犯刑法第321條第1項第1
款於夜間侵入住宅竊盜罪嫌，所憑證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，本件復查無其他積極證據足認被告2人有何公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自不能證明被告2人有此部分之犯罪。原審因而認被告2人此部分之犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、至於告訴人於原審審理時雖稱，其就侵入住宅及竊盜均有提出告訴云云。然如前述，本件尚無積極證據證明被告2人曾於95年7月9日侵入告訴人住宅，況且被告與告訴人間既有債務糾紛，則縱被告2人單純為催討債務而前往告訴人住處，亦難認係「無故」或「無正當理由」。為此，本件自亦無從變更起訴法條論處被告2人刑法第306條無故侵入住宅罪，附此敘明。
肆、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年5月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官李嘉興法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年5月9日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第344條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
┌─────────────────────────┐│附表一│├─────────────────────────┤│１、帳卡5張（如警卷一第30頁編號1至5之影本所示）│└─────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二│├────────────────────────┬────────────┤│本票│付息│├────────────────────────┼────────────┤│１、932813號本票（面額5萬元，發票日95年5月2日│⑴、5月2日預扣4500元。││）│⑵、5月11日、20日、29日│││各付4500元利息│├────────────────────────┼────────────┤│２、932815號本票（面額3萬元，發票日95年5月4日）│⑴、上開2紙本票均係5月││３、630256號本票（面額2萬元，發票日95年5月13日）│4日付款所開立，交款│││時共已預扣4500元。而│││分開立2紙本票，以還│││款及繳息。│││⑵、上開3萬元本票：│││5月13日、22日各付息│││2500元；31日付1500元│││利息。│││⑶、上開2萬元本票：│││5月13日付息2000元、│││5月22日付息1500元│││5月31日付息1000元│├────────────────────────┼────────────┤│４、932814號本票（面額5萬元，發票日95年5月7日）│⑴、5月7日預扣4500元│││⑵、5月16日付息4500元、│││5月25日付息4000元│└────────────────────────┴────────────┘