裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第43號民事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上更㈠字第43號上訴人庚○○上訴人辛○○前列二人共同訴訟代理人 賴書貞 律師前列二人共同複代理人 劉憲璋 律師視同上訴人己○○
現應受送達處所不明被上訴人丁○○被上訴人丙○○被上訴人乙○○被上訴人甲○○前列四人共同訴訟代理人 陳怡成 律師前列四人共同複代理人 許富雄 律師前列四人共同複代理人戊○○上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國94年5月18日臺灣臺中地方法院91年度訴字第4098號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○將坐落台中縣○○鄉○○○段○號、4之1號及4之17號等3筆土地應有部分各8分之1移轉登記予上訴人庚○○、辛○○、視同上訴人己○○3人全體之同時，上訴人辛○○、庚○○應將坐落台中縣霧峰鄉第79號土地應有部分各4分之1移轉登記予被上訴人全體。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文，經查本件上訴人庚○○、辛○○係以渠2人與己○○均為 林育英 共同繼承人，林育英於民國（下同）80年5月7日與 林香蘭 定即訂基地共有契約為由，提出本件履行契約之訴，核其訴訟標的之法律關係，對於上訴人辛○○、庚○○及己○○3人自具有合一確定之關係，為固有必要共同之訴訟，雖原審僅庚○○、辛○○2人起訴，但因己○○與上訴人庚○○、辛○○間有多件訴訟，感情欠睦，已據其2人 陳明 於卷（見起訴狀第5頁），己○○又所在不明，事實上已無法徵得其同意而提起本件訴訟，故在解釋上應認其餘公同共有人即上訴人辛○○、庚○○2人得就公同共有物之全部行使其權利（司法院院字第1425號解釋），是辛○○及庚○○2人於原審以己○○為共同原告，提起本件訴訟，其當事人之適格應無欠缺。
二、又查上訴人庚○○、辛○○於原審判決後，係以林香蘭及林育英2人於訂約時即已預期於不能之情形除去後為給付，並無給付不能之情形等為依據提起上訴，依其形式觀之係有利益於全體共有人之行為，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，應及於其餘同造共同訴訟人己○○(最高法院29年上字第1號、52年台上1930號判例參照)，爰併列之為視同上訴人。
三、視同上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、再上訴人提起上訴後，追加以訴狀之送達為終止借名契約及繼承關係為請求，被上訴人雖不同意其追加，但請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項前段規定，其追加勿庸被上訴人同意亦得為之，是以本院自應准許上訴人之追加；又被上訴人以上訴人給付不能為由解除系爭共有契約，上訴人抗辯其應屬二審新提出之防禦方法，依法自應不予准許云云，然民事訴訟法第447條第1項第6款明文規定；如不許其提出顯失公平者，當事人得提出新攻擊防禦方法，本件如不許被上訴人提出此項防禦方法，則被上訴人勢必無從維護其權利，對被上訴人而言，顯失公平，故許被上訴人此部分之抗辯（至其抗辯有無理由詳如后述），併予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠、系爭坐落台中縣○○鄉○○○段87之5號、第79號、第4號、第4之1號、第4之17等地號土地，原係訴外人林育英與林香蘭之母所有，其於39、40年間，分別以買賣、贈與為原因，將上開87之5、79地號土地過戶予林育英、另將上開4、4之1、4之17地號土地過戶給林香蘭，當時林育英與林香蘭2人均同意並知悉其母親決定要讓雙方各取得上開土地2分之1之應有部分。其後於80年5月7日，林育英與林香蘭為確認雙方各有2分之1之應有部分，遂簽訂系爭不動產基地共有契約書，約定系爭5筆土地雖以林育英或林香蘭名義分別登記，但權益應屬雙方各2分之1，且因以林育英名義登記之土地價值較以林香蘭名義登記之土地價值高，故由林育英給付林香蘭新台幣（下同）40萬元作為差價之補貼。依共有契約書第2條載明：「前條土地雖各為甲乙雙方名義分別登記，權益應屬甲乙雙方各二分之一‧‧‧」，故林育英就以林香蘭所有名義登記之系爭4、4之1、4之17等地號土地享有2分之1應有部分之所有權，甚為明顯。另依共有契約書第4條載明：「共有不動產為出賣、讓與等法律行為時，應由甲乙雙方決議，而其所得利益應平均分配之，其應納稅捐或其他費用由甲乙雙方平均負擔」，足證林育英就系爭土地確享有2分之1之土地權益。再依共有契約書第6條約定：「本契約未盡事項經雙方同意得補充增加之」，是雙方於80年5月7日在林氏汽車公司，於證人 陳順華 面前，口頭同意系爭土地在可辦理過戶時即互為2分之1所有權移轉登記之契約，而該口頭約定雖在共有契約書簽訂後始約定，係屬獨立之無名契約，並非附帶於共有契約書，被上訴人為林香蘭之繼承人，自受前開契約之約束。從而，上訴人3人既因繼承而取得對於林香蘭請求將系爭土地2分之1所有權移轉登記之權利，被上訴人亦負有移轉之義務，因被上訴人拒不辦理所有權移轉登記，爰依共有契約書第2條、第4條及上開無名契約、終止借名契約之約定，聲明求為：被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○4人各應就其所有如附表所示坐落台中縣○○鄉○○○段4、4之1、4之17等地號土地之每筆土地之8分之1所有權移轉登記與上訴人全體。
㈡、於本院補充陳述：⒈依據證人陳順華證詞，訴外人林香蘭與林育英間確實有為所有權移轉登記之約定。蓋：
⑴本件契約見證人陳順華於原審證稱：「當時我是知道她們
姊妹有在談土地的事情，我知道這件事情的時候，當時她們姊妹已講好條件…當時我有問她們，如果沒有賣的時候，怎麼處理，她們就有提到說以後就各登記2分之1。當時她們也知道農地不能共有，我當時也知道農地不能共有這樣的法令，也有向她們提過，她們表示說等法令改成可以登記的時候，再去登記。」基此，系爭不動產基地共有契約書雖未明白約定俟法規容許時再辦理產權移轉登記，惟林香蘭與林育英事實上既有該合意，自屬有以不能之情形可以除去，而於訂約時並預期於不能之情形除去後為給付之約定，被上訴人為林香蘭之繼承人，並已為繼承登記，自應受前開契約之約束，將系爭土地應有部分移轉予上訴人。
⑵至於證人癸○○證述雙方於訂約時並沒有提到過戶之問題
，惟與證人陳順華所述並不衝突，因證人陳順華也說：「於訂契約書時，並沒有提到，但是雙方口頭上確實有約定，等法令通過後再各自過戶」，故不論證人癸○○有無在簽名現場，亦不影響證人陳順華供述之內容。
⑶又被上訴人雖質疑證人陳順華之證言，惟按證人就事實之
陳述，雖稍有差異或略有出入，此乃記憶不清或細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節或紀錄詳簡各異所致。倘主要陳述一致，尚難因細節稍有紛歧，即謂其證言不可採信。被上訴人質疑證人陳順華所言不一致云云，惟查陳順華於原審92年9月5日第一次到庭作證時，因被上訴人並未出庭，故原審法官僅簡單的提示80年5月7日共有契約書，問證人有何意見？陳順華即將訂約過程大致陳述，故該次庭訊重點係在證明系爭共有契約書形式之真正，而非在契約之內容。至於證人陳順華在93年4月28日之證詞，其內容，與93年6月2日之證詞內容亦無矛盾，因93年6月2日傳訊陳順華之目的，係就訂約當時之情形與另一證人癸○○進行對質，證人陳順華於93年6月2日作證時只是特別就訂約當時確實有就過戶問題與訴外人林香蘭、林育英討論加以證明，故被上訴人指稱證人陳順華證詞虛偽，要不足取。
⒉依照訴外人林香蘭與林育英間契約真意，其2人亦有互為移轉之意思。
⑴按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真
意，不得拘泥於所用之辭句。」又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例參照）。
⑵查系爭以上訴人之被繼承人林育英名義登記○○○鄉○○
○段87之5、79地號雖於40年間辦理登記，而以被上訴人被繼承人林香蘭名義登記○○○鄉○○○段4、4之1、4之17地號土地，則係於39年間辦理登記。其登記時間、登記原因雖均不相同，惟原土地所有權人 林玉 原意是要儘早處分財產，讓林香蘭及林育英各有土地權利2分之1，僅是礙於當時法令不能分割登記，而以變通之方式登記，俟將來可以分割時再分配，（雖將來法令是否變更及何時得以變更，當事人無法預知，但仍存有期待），此一情形為林香蘭及林育英所知悉並同意辦理。多年來因法令遲未變更，林香蘭及林育英為避免日後有糾紛，才於80年5月7日訂立系爭「不動產基地共有契約書」，上開事實除觀諸契約開首即載明：「玆為確認不動產基地共有……」可資佐證外，另據證人陳順華於原審之證述證言，即林香蘭與林育英於訂立上開書面契約時，亦口頭約定將來法令變更時，再辦理過戶等語，應堪信為真實。
⑶再者，觀諸系爭不動產基地共有契約書第2條之約定：「
前條土地雖各為甲乙雙方（按甲方為林育英、乙方為林香蘭）名義分別登記，但權益應屬甲乙雙方各貳分之壹，任何一方未經對方承諾不得將該共有不動產所有權為之移轉或與他人設定他項權利或變更等行為。」依該條文義所載，可知訴外人林育英與林香蘭二人係約定系爭土地之「權益」應屬其雙方各2分之1，且平衡其雙方權益，由林育英補貼林香蘭40萬元；而觀諸第4條之約定「共有不動產為出賣、讓與等法律行為時應由甲乙雙方決議，而其所得利益應平均分配之，共應納稅捐或其他費用由甲乙雙方平均負擔。」⑷基此，為保持上開雙方權益之最佳解決方式，應解為林育
英與林香蘭就該契約所約定之系爭土地之所有權雙方應互為移轉2分之1給對方，亦即雙方有互為移轉所有權2分之1之真意；而系爭土地係農地，雖依當時有效之法律，不能移轉為共有，然彼2人既依證人陳順華所表示等法令改成可以登記的時候，再去登記，依民法第246條規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。故林香蘭與林育英之契約仍為有效。
⒊本件為借名登記契約，上訴人亦可終止借名登記契約，請求移轉登記。
⑴本件依訂約當時具體之情形觀察，縱非信託契約，惟解釋
當事人意思表示之真意，應認係林香蘭、林育英為使其分得之土地部分直接一併登記於彼此名下，而管理使用、處分等權，仍悉由雙方合意辦理為目的之無名契約，所著重的乃當事人間之信任關係，其並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，核其性質，應認林香蘭、林育英就系爭土地之應有部分，成立借名登記之無名契約。
⑵雖訴外人林育英、林香蘭已分別於81年9月18日及89年死
亡，雙方間借名契約，仍須受當時之農業發展條例第30條關於每宗耕地不得移轉為共有之規定限制，是依據彼此間之契約約定，其借名關係，尚不因此終止，惟91年1月30日既經總統明令公佈修正農業發展條例，修正前農業發展條例第30條關於每宗耕地不得移轉為共有之規定既已廢除，是關於林育英與林香蘭間不能移轉登記為共有之情形，已經不復存在，依上開說明，上訴人自得隨時終止兩造間之借名契約；又按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分逾三分之二者，其人數不予計算」、第4項規定：「前四項規定，於公同共有準用之」故視同上訴人己○○雖未出面，上訴人庚○○、辛○○仍得根據前開土地法之規定向被上訴人合法為終止借名契約之意思表示。
⑶上訴人在鈞院上訴人審上訴理由狀中已向被上訴人為終止
借名契約之表示，雖被上訴人不同意追加，惟依鈞院上訴審判決已認定上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第466條第1項前段規定，准許上訴人之追加，綜前，上訴人自得同時依據借名契約及繼承之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分予上訴人全體。
⒋本件並無給付不能情形，被上訴人不得據以解除契約。
⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為
公同共有，本件訴外人林育英對林香蘭之移轉登記義務既未分割，上訴人全體（包括視同上訴人己○○）仍應就此項債務負連帶責任（民法第1153條第1項所明定），故被上訴人自得對於債務人庚○○、辛○○(即上訴人)及己○○(即視同上訴人)中之一人，或數人，或全體，同時或先後請求全部或一部之給付（民法第273條）。本件既然上訴人庚○○、辛○○名下仍有3分之2之應有部分，而林香蘭之權利只有2分之1，對於被上訴人之權益並無若何影響。
⑵復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條第2項定有明文。依此，如為給付一部不能，除有第226條第2項情形外，債權人僅得就不能部分請求賠償損害，不得主張解除契約然後請求全部不履行之損害賠償。本件被上訴人以視同上訴人己○○部分未經同意處分，違反不作為義務，縱或屬實，惟按系爭契約主要目的在於確認訴外人林育英與林香蘭2人就系爭土地之「權益」雙方各2分之1，並約定雙方依此比例分配利益、負擔義務，並移轉登記，準此以言，既然上訴人庚○○、辛○○名下仍有3分之2應有部分，將來不論是要處分分派利益或移轉登記給被上訴人，主給付部分均無給付不能之情事，縱使視同上訴人己○○處分部分共有土地，但其餘部分之履行對上訴人仍有利益，被上訴人以給付不能為由，而為契約之解除云云，依法不生效力。
⑶況依系爭契約第5條特別約定，如甲乙任何一方違背義務
致他方受有損害時，亦僅是負擔損害賠償責任，他方並未因此取得契約解除權。故被上訴人尚不能因為視同上訴人己○○有處分系爭不動產應有部分情形，主張行使契約解除權。
⑷又承上所述，上訴人業已根據借名契約為終止之意思表示
之後，被上訴人方在93年11月15日主張給付不能解除契約，其解除契約時兩造契約關係已因終止而不復存在，是其主張解約亦不合法。
⒌被上訴人就柳樹湳段87之5地號土地部分，對上訴人既已
無任何權利，是不生得行使同時履行抗辯權之問題。查本件訴外人林育英雖就坐落台中縣○○鄉○○○段87之5、79地號土地應有部分2分之1所有權，依系爭契約負有移轉登記予訴外人林香蘭之義務，惟林香蘭在81年7月15日已將其中87之5地號土地之權利讓售給上訴人庚○○，買賣契約書影本上訴人已於原審92年12月19日開庭時提出(見原審卷第197至202頁)，而被上訴人當庭對於該份契約書之真正亦不爭執，堪信為真實。基此，既然林香蘭已將其對林育英之移轉登記請求權出售，而債權之移轉並不以登記為要件（民法第297條），則上訴人庚○○業已取得上開87之5地號土地之權利，換言之，被上訴人就柳樹湳段87之5地號土地部分已無任何權利，其自不能就此部分土地主張於上訴人未為對待給付前，行使同時履行抗辯權，拒絕移轉系爭土地所有權應有部分登記。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠、查依卷附土地登記簿謄本所載，系爭共有契約書第1條所標示以訴外人林育英所有名義登記○○○鄉○○○段87之5、79地號土地，是40年間林育英依買賣原因取得土地所有權；以訴外人林香蘭所有名義登記○○○鄉○○段4、4之1、4之17地號土地，是林香蘭於39年依贈與原因取得土地所有權，則於80年間二人訂立協議彼此交換土地所有權2分之1成為共有，並計算土地之價差，由林育英再補林香蘭價差40萬元，核其契約內容應屬互易，依民法第398條規定，當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用買賣之規定。又雙方合意互易之土地，均係農地，至今仍為特定農業區之農牧用地，惟當時訴外人林育英、林香蘭均為無自耕能力之人，且是時法令上農地禁止分割或移轉為共有，則該互易之約定，本屬法律上之給付不能，亦即客觀給付不能，依民法第246條第1項前段規定應係無效。至於89年1月6日土地法及農業發展條例修正時，刪除該法第30條有關承地農地以能自耕者為限及禁止移轉共有限制之條文，惟共有契約書並無約定於除去不能後為給付，且土地法及農業發展條例施行法對此修法亦無溯及適用之特別立法，則依法律不溯及既往之適用原則，系爭共有契約書當係無效。退步言之，若認系爭共有契約書為有效，則依約上訴人亦負有移轉其等繼承自被繼承人林育英名下所有○○○鄉○○○段87之5、79地號土地（重測後○○○鄉○○段677、416地號土地）應有部分2分之1所有權予被上訴人4人公同共有，且兩者互有對價關係，故在上訴人未為對待給付前，被上訴人當可行使同時履行抗辯權，拒絕移轉所有權登記。
㈡、於本院補充抗辯：⒈訴外人林香蘭與林育英間於80.5.7所簽訂之系爭不動產基地共有契約，未有移轉之約定。
⑴蓋查訴外人林香蘭係於39年間，基於贈與關係，取得其母
名下之台中縣○○鄉○○○段第4、4之1、4之17號等3筆土地；訴外人林育英則係於40年間，基於買賣關係，取得其母林玉名下之台中縣○○鄉○○○段第87之5、79號等2筆土地。其間相差1年，且嗣後二人均係各自管理、使用自己所有之土地，從未見有何共有之表徵。此外，林玉亦有移轉座○○○鄉○○段69、69之1、69之2、70、121等筆土地予 陳林香惠 (註：即林育英．林香蘭另一同胞姐妹)，林香蘭並於76年間，提供上開第4、4之1、4之17號等3筆土地，經法院公證處認證，與陳林香惠訂立彼此有2分之1應有部分之共有契約(被上證五)，嗣於80.4.17兩造合意解除，恢復訂約前各自單獨所有狀態(被上證六)，方有80.5.7系爭共有契約仿前開契約內容之訂立。是以，上訴人主張雙方自 林玉處 於39、40年間取得系爭5筆土地時即有共有意思云云，顯與上開事實矛盾，而屬無據。
⑵又上訴人所援引之法令即農業發展條例第30條，係在62年
9月3日才公布實施，於39、40年間根本無適用餘地，於系爭土地39、40年移轉給林香蘭與林育英時，並無任何法令規定禁止農地移轉為共有。則倘若林香蘭與林育英在當時有共有系爭土地之意，自可逕行申請登記為共有，而非僅作口頭約定而已，準此，上訴人主張系爭5筆土地係因礙於39至40年間之法令限制，一直無法辦理應有部分之移轉登記或分割登記，而以變通方式登記，俟將來可以分割時再分配云云，顯不可採。
⑶另上訴人雖以訴外人林香蘭與林育英於80.5.7所簽訂之系
爭不動產基地共有契約書有記載確認不動產基地共有等字句，主張有前揭共有之事實存在云云。惟查，林香蘭與林育英2人並非熟習法律之人，是否瞭解「確認」二字有承認共有關係早已存在之意？實屬有疑。況查，若上開契約書是確認共有關係早已存在，則林育英何須補貼林香蘭40萬元？（該契約第3條參照），益足以證明該二人先前就系爭5筆土地絕無共有關係之存在。
⒉訴外人林香蘭與林育英間就系爭5筆土地之應有部分並無成立上訴人所指之借名登記契約。
⑴查上訴人於第一審法院辯論終結前均未曾主張系爭不動產
基地契約為「借名登記契約」，而係遲於鈞院前審始提出，核其所為不僅延滯訴訟，抑且嚴重破壞審級制度之精神，顯已違反民事訴訟法第447條第1項本文「當事人不得提出新攻擊防禦方法」之規定，請鈞院依同條第3項之規定，逕予駁回上訴人該等新攻擊防禦方法。
⑵退步而言，縱認上訴人得提出上開新攻擊防禦方法，惟按
所謂借名（或稱消極信託），係指委託人僅將其財產之名義人移轉與受託人，至於財產之使用、管理、收益及處分等權利義務仍由委託人自行行使及負擔，受託人並無上開權利及義務而言(最高法院96年度第490號民事判決參照)。惟查，本件上訴人認定訴外人林香蘭與林育英間存在有借名契約之時點，一變再變，或主張「登記當時」（似指
39、40年間，上訴人96.4.19民事準備狀第2頁參照），或主張「訂約當時」（似指80.5.7簽訂系爭不動產共有契約書時，上訴人96.4.26民事辯論狀第6頁參照），而且上訴人均非林育英本人，則其借名之認定，顯屬事後臆測；況且如上訴人係認訴外人林香蘭與林育英於39、40年登記當時即有借名登記者，惟當時渠等均係各自使用、管理、收益及處分登記於其名下之土地，從未過問他方，如此顯與上開借名登記契約之性質不符；反之，如上訴人係認林香蘭與林育英於80.5.7簽訂系爭不動產共有契約書時，使有借名登記者，惟觀諸系爭契約之內容，並無前揭以他方名義為登記，而仍由自己使用、收益、處分之約定，且事實上雙方事後亦均係各自使用、收益、處分自己名下土地，已如上述，準此，系爭契約之性質絕非上訴人所稱之借名契約。
⒊上訴人主張終止上開並不存在之借名契約，既無意義，其終止權行使之行為行為，亦非合法。
⑴查訴外人林香蘭與林育英於39、40年間並無就系爭5筆土
地之應有部分，成立上訴人所指之借名登記契約，已如上述，則上訴人如主張終止此一自始即不存在之借名契約云云，顯無任何意義。
⑵次按土地法第34條之1第1項之規定：「共有土地或建築改
良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。」所規範者顯為共有不動產之「物權行為」。本件倘如上訴人所述，其已向被上訴人終止前揭80.5.7之契約云云者，惟並未涉及上訴人庚○○、辛○○與訴外人 黃照明 所共有之系爭柳樹段79、87之5號土地(按：原為林育英所有，嗣為上訴人庚○○、辛○○與視同上訴人己○○所共有，惟己○○將其所有之3分之1應有部分轉讓給黃照明，是現為上訴人庚○○、辛○○與訴外人黃照明所共有)，準此，仍應得其他共有人即視同上訴人己○○之同意，共同為之，該終止之意思表示始為合法，並無土地法第34條第1項、第4項之適用。
⑶又訴外人林育英於上訴人所指80.5.7契約中，雖有一債權
地位之存在，且現由上訴人庚○○、辛○○與視同上訴人己○○所共同繼承，屬於「準共有」關係。惟查依上訴人所述，其所欲處分、終止者，顯係此債權地位，非共有土地物權之處分，是亦無土地法第34條之1第1項適用，準此，仍應回歸民法第831條準用第819條第2項之規定，即仍應得共有人全體之同意，其意思表示始為合法。綜前，縱認80.5.7契約有效存在，上訴人二人如欲為終止之意思表示，仍應得共有人即視同上訴人己○○之同意，共同為之，否則仍不合法，應屬無效。
⒋訴外人林香蘭與林育英間於80.5.7所簽訂之不動產基地共
有契約，顯屬無效，雙方當初亦無約定「系爭土地可辦理移轉登記時，始辦理移轉登記」之事實，上訴人自無從據此請求共有系爭土地。
⑴退步言，縱認上訴人主張80.5.7契約有約定系爭五筆土地
移轉共有之意(註：被上訴人嚴重否認之，理由詳如下述)，惟依當時有效實施之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」則上開契約約定移轉為「共有」；且約定移轉之對象林香蘭，當時身份證上職業為家庭管理，並不是自耕農，另一移轉之對象林育英則經營林氏汽車公司，有一審93.4.28卷附名片可按（被上證七），亦非自耕農，在在均顯示上開契約顯已違法，而為客觀給付不能，依民法第246條第1項本文之規定，應屬無效。⑵次查，若契約雙方當事人在簽約當時已知悉移轉之土地為
農地，則依民法第246條第1項但書之規定，必須預期將此不能之情形除去，而在契約內有所安排，否則系爭契約將自始無效。本件證人癸○○係專業代書，負責撰擬本件土地契約之相關事宜，對於土地移轉法令限制，知之甚捻，故倘若當事人當時有約定「系爭土地於可移轉時，始辦理移轉登記」，則代書當會特別載明於系爭契約書上，以符當事人真意，並避免契約自始無效，方屬常態。而本案已經證人藍代書證稱當時沒有提到要過戶的問題，系爭契約係依林育英之意而記載，且林香蘭對契約內容亦無意見，則系爭契約既未載明，殊不得據以推測認定林育英、林香蘭當初確有約明「系爭土地可辦理移轉登記時，始辦理移轉登記」之事實。
⑶第查，上訴人主張林育英與林香蘭訂約時彼此間有一口頭
約定移轉登記2分之1所有權之合意存在，主要係以證人陳順華之證詞為其論據。惟查陳順華證詞前後3次矛盾，且與當日該契約之製作人癸○○代書於原審92、3、17審判時所言，略以「....林育英有與林香蘭約好碰面的時間、地點，我就帶擬好的契約及謄本資料過去林香蘭家裡（在三民路），....當時在場的有我、林香蘭、林育英，還有陳順華，我記得陳順華是林育英帶過去的，....當時她們只是要我寫一份共有契約書，並沒有提到要過戶的問題，....。有關於見證人陳順華當時在場，也並沒有提到以後過戶的相關問題，他當時只是在場，聽完之後，就以見證人身分簽名、蓋章。在我在場念契約的時候，林香蘭、林育英都只是聽我陳述的內容，並沒有談話提到過戶的問題」（見該次筆錄第2頁）並不相同。而審酌證人癸○○與上訴人及被上訴人間並無利害關係，其所言應較無偏頗之虞，但證人陳順華已自承曾於上訴人經營之汽車公司上班，且與上訴人有實質親屬關係（上訴人與證人陳順華之胞妹為同居實質婚姻關係，且生有一子）（見前審93.4.28審判筆錄第2頁），二人之關係密切，其證言實難認定絕無偏頗，前審不查，誤認證人陳順華與兩造素不相識，而採信證詞，顯有嚴重誤會，請鈞院明鑑，改採證人癸○○代書前揭證詞，為系爭不動產基地共有契約無效之判斷，以昭公允。
⑷再退萬萬步，依證人陳順華之證詞，充其量雙方只對法令
限制移轉為共有之不能情事，有除去不能再為給付之特別約定，但對林育英、林香蘭不具自耕能力，依法不具受讓農地資格乙點，並無特別合意存在，是依當時有效實施之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」亦屬給付不能，而為無效。
⑸綜前，縱認80.5.7系爭不動產基地共有契約有移轉共有之
約定，亦因違反當時有效實施之土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」之規定是，而為自始可觀給付不能，契約無效，上訴人自無從據此請求共有系爭土地。
⒌上訴人就系爭不動產基地共有契約顯有全部給付不能之情形，被上訴人自得據此解除契約。
⑴按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，
至給付不能者，債權人得請求損害賠償。」又同法第256條復規定：「債權人於有226條之情形時，得解除契約。
」所謂給付不能，不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念，認為不能給付者一包括在內。倘若給付不能，則可逕依民法第256條規定，解除契約，毋庸再經催告。
另不作為債務，亦得發生給付不能。
⑵退步而言，縱認系爭不動產基地共有契約並不因此無效，
惟從其第4條約定：「共有不動產為出賣、讓與等法律行為時應由甲乙雙方決議，而其所得利益應平均分配之，其應納稅捐或其他費用由甲以雙方平均負擔。」可知系爭契約主要目的在於雙方之共同使用、管理、收益及處分該契約所載之5筆不動產，亦即共同利用該不動產而有所獲利。並為確保達此契約目的，該契約第2條特別約定：「前條土地雖各以甲乙雙方名義分別登記，但權益應屬甲乙雙方各貳分之壹，任何一方未經對方承諾不得將該共有不動產所有權為之移轉或與他人設定他項權利或變更等行為。」即課以雙方在未經對方承諾前，對於共有不動產負有不得移轉、變更或設定他項權利於他人等處分之避免不相干第三人介入之不作為義務。且此項不作為給付義務，應為系爭契約所明文之「主給付義務」，縱事後兩造有必須依約移轉系爭土地應有部分予對方之其他給付義務存在，仍應遵守此不作為之主給付義務；且該不作為義務係針對系爭土地全部而言，一經違反，即全部陷於給付不能，已無法達契約之目的，被上訴人毋庸催告，即得解除契約。
⑶惟查，視同上訴人己○○與上訴人庚○○、辛○○共同繼
承取得林育英名下所○○○鄉○○○段87-5、79號各1/3之土地所有權後，卻未經林香蘭承諾即擅自將其繼承部分之土地出賣並移轉所有權於訴外人黃照明，此有土地登記謄本可證（同被上證三）。則在己○○將土地所有權移轉登記於第三人黃照明時，顯已違反前揭不作為義務，而陷於全部給付不能之狀態(註：此不作為義務之違反，係被上訴人一再主張及前審判決所認定之給付不能，並非指所有權之移轉義務)，依前揭法律規定，被上訴人自得不經催告，逕為系爭契約之解除。是被上訴人前即以訴狀繕本之送達，向上訴人為意思表示而解除系爭契約。而契約既經解除，本案所爭執之口頭移轉登記1/2所有權之約款縱有存在，亦當契約之主要目的不達而解約一併失效，上訴人庚○○、辛○○之請求，即失其所據，為無理由。
⑷末查，最高法院發回意旨雖謂上訴人庚○○、辛○○因繼
承取得之87-5、79號土地是應有部分合計各達2/3，超過渠等所負應連帶移轉登記之1/2等語，而對本件是否係給付不能有所質疑。惟查，上訴人庚○○就所有之系爭87-5號土地1/3應有部分，業已於93.3.10贈與給其配偶 洪莉娜 ，進而設定抵押105萬元，有土地登記謄本可稽（被上證八），最高法院所依據之事實顯屬有誤。則被上訴人等3人就系爭87-5號土地之應有部分僅餘1/3，已無法履行移轉1/2應有部分給被上訴人之義務，而為給付不能，上訴人主張解除契約，自屬有據，請鈞院明鑑。
⒍退萬步而言，縱認被上訴人應依上訴人之請求移轉應有部分，被上訴人仍得主張同時履行抗辯權。
⑴經查，縱認上訴人得依據借名契約或80.5.7之不動產共有
契約，請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分，惟查上開契約為一雙務契約，上訴人同樣負有移轉其所有○○○鄉○○○段87-5、79號土地1/2應有部分予被上訴人之義務，至今仍未見上訴人履行此對待給付義務，被上訴人自得依民法第264條第1項本文之規定，為同時履行抗辯，則上訴人上開請求仍屬無理由。
⑵次查，被上訴人之母林香蘭雖曾於81.7.15日與上訴人庚
○○簽訂一不動產買賣契約書，該契約第13條約定買賣標的物為系爭「 柳樹楠 段87-5號土地權利二分之一」。惟如前所述，該權利僅是共享1/2處分利益之權利，並非是共有土地之權利，上訴人卻將之曲解成是林香蘭對林育英之移轉登記請求權，顯有誤會。況且，縱認上開81.7.15契約是柳樹楠段87-5號土地1/2應有部分的移轉請求權買賣契約，惟查，庚○○並無自耕農身分，不符受讓農地資格，且法令仍有禁止農地共有，則上開契約未有任何除去不能再為給付之特別約定，則該買賣標的亦違反農業發展條例第30條規定，顯屬客觀給付不能，依民法第246條第1項之規定，應屬無效。
⑶又即便認上開81.7.15契約有效，查該契約為一債權契約
，係訂立於80.5.7契約之後，並以之為前提條件，林香蘭（或其繼承人即被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○）必須向林育英（或其繼承人即上訴人庚○○、辛○○、己○○）取得該1/2應有部分後，始能依81.7.15契約履行移轉該應有部分給庚○○之義務。惟上訴人不明上開二契約之兩造並非相同之當事人，實無法簡化其履約程序，否則將無法使庚○○取得87-5號土地1/2應有部分，而陷被上訴人於給付不能。足見上訴人認為被上訴人已無向上訴人等3人請求移轉87-5號土地1/2應有部分之權利，不能對此主張同時履行抗辯云云，顯有誤會，渠等仍負有移轉柳樹楠段87-5號土地1/2應有部分予被上訴人之義務，準此，被上訴人之同時履行抗辯有理由。
⑷再退萬步而言，縱認林香蘭依據81.7.15契約，係將其於
80.5.7契約中有關87-5號土地部分之債權轉讓給庚○○，惟按雙務契約之一方當事人，縱將其債權讓與他人，對於他方當事人之同時履行抗辯權亦無影響，據此，上訴人等3人請求被上訴人將系爭4、4-1及4-17號土地1/2應有部分移轉給渠等所有之同時，被上訴人亦仍得為同時履行抗辯，上訴人未明此理，竟指被上訴人對系爭87-5號土地已無權利，不能就此部分主張同時履行抗辯云云，除顯然完全忽略被上訴人如何履行81.7.15契約所定之義務外，更無阻於被上訴人就系爭79號土地部分所主張之同時履行抗辯，其主張實無理由。
⑸綜前，被上訴人基於系爭契約對上訴人二人主張同時履行
抗辯權，實屬履行契約義務所必要，上訴人無從以被上訴人之母林香蘭於81.7.15與上訴人庚○○簽訂之不動產買賣契約，阻止被上訴人行使上開權利，況查上訴人仍有移轉柳樹楠段79號土地1/2應有部分予被上訴人之義務，更足證被上訴人之同時履行抗辯有理由。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認依系爭不動產基地共有契約書第2條約定：「前條土地（按即台中縣○○鄉○○○段87之5、79、4、4之1、4之17地號等五筆土地）雖各為甲乙雙方（按甲方為林育英、乙方為林香蘭）名義分別登記，但權益應屬甲乙雙方各貳分之壹，任何一方未經對方承諾不得將該共有不動產所有權為之移轉或與他人設定他項權利或變更等行為。」及第4條明定：「共有不動產為出賣、讓與等法律行為時應由甲乙雙方決議，而其所得利益應平均分配之，共應納稅捐或其他費用由甲乙雙方平均負擔。」等文義所載，應解為林育英與林香蘭2人就其2人所分別取得之土地，係約定就系爭土地之利益（如買賣價金）平均分配、義務（如稅捐）平均負擔，各享2分之1之權利義務，並非約定系爭土地之所有權雙方應互為移轉，蓋雙方如有互為移轉所有權2分之1之真意，因系爭土地係農地，依當時有效之法律，將會導致系爭契約於法律上因屬客觀給付不能而自始無效。然簽訂一無效之共有契約，顯非締約當事人即林育英與林香蘭2人之本意。是兩造間之權利義務關係，自應依該不動產基地共有契約書所約定之內容決定之，而其約定之內容僅係兩造之被繼承人林育英與林香蘭，就系爭土地之利益平均分配、義務平均負擔而已，尚無互為移轉所有權2分之1之內涵，故本件上訴人依該不動產基地共有契約第2條之約定，起訴請求被上訴人等人移轉系爭土地之所有權2分之1給上訴人，顯已逾越契約約定之範圍，其請求自屬無據，因而判令駁回上訴人對被上訴人於原審之請求，上訴人不服，提起上訴，嗣經本院前審予以審認後，認上訴人之請求為無理由，並判決駁回上訴人之上訴，因上訴人對本院前審判決結果不服，提起上訴，經最高法院將本院前審判決予以廢棄發回本院更審，是本件已回復到發回前之第二審訴訟程序。上訴人之上訴聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○各應就其所有如附表所示坐落台中縣○○鄉○○○段4、4之1、4之17等地號土地之每筆土地之8分之1所有權移轉登記予上訴人全體。㈢第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由被上訴人共同負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人共同負擔。
四、兩造對於下列之事實均不爭執：
㈠、坐落台中縣○○鄉○○○段87之5、79、4、4之1、4之17等地號土地，係訴外人林育英（上訴人之被繼承人）與林香蘭（被上訴人人之被繼承人）之母所有，而於39、40年間，分別以買賣、贈與為原因，將上開87之5、79地號土地過戶予林育英、將上開4、4之1、4之17地號土地過戶給林香蘭。
㈡、林育英與林香蘭二人於80年5月7日，簽訂不動產基地共有契約書，由證人陳順華擔任見證人，證人即代書癸○○製作該契約書。
㈢、林育英已依不動產基地共有契約書之約定補償林香蘭40萬元之土地差價。
㈣、以上兩造不爭執之事實，並有不動產基地共有契約書、林育英補償林香蘭之40萬元支票影本各一份及土地登記簿謄本附卷足稽（參原審卷第10-12、176-188頁），堪信為真正並得採為本院判決之基礎。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人本於80年5月7日所簽訂之不動產基地共有契約書請求被上訴人移轉系爭土地所有權登記是否有理由？㈡被上訴人為同時履行抗辯是否有理由？㈢80年5月7日簽立之前開契約是否有給付不能之情形？是一部不能或全部不能？被上訴人依此聲明解除契約是否有理由？茲分項敘明本院得心證理由如下：
㈠、首就上訴人之請求是否有理由，此涉及系爭不動產基地共有契約書所約定內容為何（即系爭契約之定性）之問題，茲說明如下：
⒈按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意
，不得拘泥於所用之辭句。」又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查系爭不動產基地共有契約書首項已記載「為確認不動產基地共有」，同約第1條並清楚標示林育英及林香蘭共有之不動產計有：○○○鄉○○○段○○○○○號全部（林育英名義）。㈡同右段79地號田地目，面積0.0331公頃全部。㈢同右段4地號田地目面積0.1201公頃全部（林香蘭名義）。㈣同右段4-1地號田地目面積0.1907公頃全部（林香蘭名義）。㈤同右段4-17地號原地目面積0.555公頃全部（林香蘭名義）等5筆土地；於同約第2條又約明：「前條土地雖各為甲乙雙方（按甲方為林育英、乙方為林香蘭）名義分別登記，但權益應屬甲乙雙方各貳分之壹，任何一方未經對方承諾不得將該共有不動產所有權為之移轉或與他人設定他項權利或變更等行為。」，是依前揭契約條文之文義，可知系爭土地不論名下登記何人所有，實際上土地權利係林育英與林香蘭2人所共有，且每人權利各2分之1，洵無疑義。
⒉被上訴人雖又以：林育英、林香蘭前開契約係屬互易契約，
且於相互計算土地之價差後，由林育英補償林香蘭價差40萬元，核其契約內容應屬互易，又雙方合意互易之土地，均係農地，當時訴外人林育英、林香蘭又均為無自耕能力之人，依當時法令農地禁止分割或移轉為共有，則該互易之約定，自屬法律上之給付不能，亦即客觀給付不能，依民法第246條第1項前段規定應屬無效云云。然系爭共有契約書第1條所標示以訴外人林育英所有名義登記○○○鄉○○○段87之5、79地號土地，係40年間林育英依買賣原因取得土地所有權；另以訴外人林香蘭所有名義登記○○○鄉○○段4、4之1、4之17地號土地，則是林香蘭於39年依贈與原因取得土地所有權，已如前述，可見各該土地自40、39年間起，即分別登記在林育英及林香蘭個人名義之下，遍觀契約全文又無彼此應於何時交換或移轉土地所有權2分之1予他方之約定，而只單純於契約中約明並確認彼此就登記在對方土地之應有部分比例及權益而已，此與民法第398條所稱之「互易」，係約定互相移轉金錢以外之財產權，為其契約之標的迴然有別，自不生因約定互易土地2分之1所有權之移轉，而生違反法令或無效之問題，換言之，系爭契約本身係約定土地共有權利之債權契約，非屬物權移轉之契約，被上訴人徒以該契約係屬互易性質且係以不能之給付為契約之標的，遽指本件基地共有契約為無效，尚無可採。
⒊又查，上訴人主張林育英與林香蘭於80年5月7日曾口頭約定
於系爭土地可辦理過戶時，即互為2分之1所有權移轉登記，雖為被上訴人所否認，稽之系爭基地共有契約書，就此亦缺乏明文之約定，但由其契約第2條只限制：「任何一方未經對方承諾不得將共有不動產之所有權為之移轉或與他人設定他項權利或變更」，同約第4條亦僅約定「共有不動產為出賣、讓與等法律行為時應由甲乙雙方決議」，可見雙方約定之重點乃在禁止他方不得任意轉讓或設定負擔予第三人，於欲買賣或處分時，更須經雙方之同意，以確保雙方之權益，並無約定永久保持此一登記狀態亦無拋棄日後請求2分之1所有移轉登記之記載，縱其二人於訂定不動產基地共有契約時，因囿於修正前農業發展條例第30條之規定，而不得移轉為共有，但雙方既一致肯認對方就登記在己方之土地仍享有2分之1之共有權，於契約中亦僅就處分、設定負擔或移轉予第三人時設有特別之約定，顯示雙方於簽約時應不排除於法令通過，再各自過戶可能性，否則若以雙方於契約中未為明文約定，即謂系爭不動產基地共有契約書只是約定利益平均分配及義務平均負擔而已，並無互為移轉所有權2分之1之內涵，則無異剝奪未經登記一方，因應將來法令變更而得請求移轉之權利，而任此登記狀況永遠存續，此顯非當事人即育英、林香蘭2人於締約當時之本意。
⒋況證人陳順華於原審93年4月28日又已到庭證實：「我知道
這件事情的時候，當時她們姊妹（指林育英、林香蘭）已講好條件，當時她們提的條件就是，要賣的時候，要二個人同意，也不可以拿土地去借錢，土地的話，差價有補40萬元。當時我有問她們，如果沒有賣的時候，怎麼處理，她們就有提到說，以後就各登記2分之1。當時她們也知道農地不能共有，我當時也知道農地不能共有這樣的法令，也有向她們提過，她們表示說等法令改成可以登記的時候，再去登記。相關的契約是她們去找代書寫好後，再拿到汽車公司給我作見證的，並不是我與代書一同在場並簽名的。至於她們去找代書寫契約，為何沒有寫上等法令通過後，再各自移轉登記2分之1的約定，我就不知道了，但我看契約內容的時候，我有向她們提起這個事情，她們表示說，沒有寫沒有關係，反正如果要賣，就是二人都要同意，且錢一人一半，所以就沒有加上這段約定，也認為應該不會有問題。」等語（原審卷第229頁），雖被上訴人又以證人陳順華之胞妹與上訴人辛○○生有一子，指摘其證言不實在，然陳順華妹至辛○○公司上班及與辛○○生子均是事後發生之事，此業據證人陳順華於原審證述明確（原審卷第229-230頁），且陳順華之妹與庚○○縱有私情，但證人陳順華之證詞是否可採，仍應由本院本於調查之結果及全案證據資料綜合判斷，不能單因陳順華因上訴人實際有具有姻親關係，即謂其證詞為不實在。
⒌雖被上訴人又以證人癸○○證述雙方於訂約時並沒有提到過
戶之問題，而否認陳順華證詞之真正，然癸○○此部分供詞與陳順華所述並不衝突，蓋證人陳順華也說：雙方於訂契約書時，並沒有提到，是後來於口頭上有約定，既然雙方係以口頭約定，等法令通過後再各自過戶，自不能因無書面之約定，即率爾否認證人陳順華所證之正確性。再證人癸○○於原審固證稱：「陳順華當時只是在場，聽完之後就以見證身分簽名、蓋章」、「系爭契約係伊打好後帶至林香蘭家中，當時林香蘭、林育英及陳順華均有在場，在場之人看完契約就簽名，並沒有特別提到任何日後過戶的問題」（原審卷第
219、257頁）；證人陳順華則堅稱：「伊確定伊在契約書上簽見證人，是在林氏汽車公司，且簽名時是林香蘭、林育英拿代書打好字的契約書，拿到林氏汽車公司給他簽名，…且伊簽名時，代書並不在場」等語（原審卷第256-257頁），核就陳順華以見證人身分在系爭契約簽名時，代書是否在場？係在林香蘭家中抑或林氏汽車公司所簽？陳順華、癸○○2人之證詞雖互異，然稽之系爭契約書，其上只有陳順華一人依見證人身分，在見證人一欄簽名蓋印，可見陳順華當時確有與會並任契約之見證人，反之證人癸○○並未於契約上具名，則其於陳順華簽名時是否確實在場，其所證是否正確無訛，已無他佐證可考，證人癸○○固另供稱其有至現場目視當事人簽名，然其既證實僅代為書寫契約，（原審卷第219頁），則其證言縱可採，所證亦係當事人簽名當場之事，而證人陳順華供稱訴外人林育英、林香蘭二人有經其提出所有權移轉登記問題達成協議，則係在共有契約書簽名後，當時證人癸○○並不在場，故不能以證人癸○○之上開證詞，即否認陳順華供述內容之真正。
⒍被上訴人雖又質疑證人陳順華之證言前後不一云云，惟按證
人就事實之陳述，雖稍有差異或略有出入，此乃記憶不清或細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節或紀錄詳簡各異所致。倘主要陳述一致，尚難因細節稍有紛歧，即謂其證言不可採信。被上訴人固又指摘證人陳順華於原審所證前後不一云云，惟查陳順華於原審92年9月5日第一次到庭作證時，因被上訴人並未出庭，故原審法官僅簡單的提示80年5月7日共有契約書，問證人有何意見？陳順華即將訂約過程大致陳述，故該次庭訊重點係在證明系爭共有契約書形式之真正，而非在契約之內容。至於證人陳順華在93年4月28日之證詞，其內容，與93年6月2日之證詞內容亦無矛盾，因93年6月2日傳訊陳順華之目的，係就訂約當時之情形與另一證人癸○○進行對質，證人陳順華於93年6月2日作證時只是省略訂約前之過程，而特別就訂約當時確實有就過戶問題與林香蘭、林育英討論加以證明，故被上訴人以證人前後供述之詳略有別，率指陳順華證詞不可採，委不足取。
⒎復按依證人陳順華上開所述，可知林育英、林香蘭已口頭協
議當時有提到等法令通過後，再各自登記移轉登記2分之1之約定（原審卷第229頁），業如前述，又林育英81年9月間死亡後，林香蘭隨即在81年9月24日請領印鑑證明供林育英之繼承人辦理過戶登記事宜，可見林育英、林香蘭間應有移轉俟法令許可，即辦理應有部分移轉之合意，亦據上訴人陳明於卷，並提出見上證一之印鑑證明影本為憑（本院上訴卷第84頁），雖被上訴人又提出林香蘭生前所保留之印鑑證明影本一份，並以該影本之一旁已註記用途為「本張印鑑係黃代書換取辦理南區3筆土地過戶之用與黃代書（即壬○○）交換。81.9.25」據以抗辯：上訴人所提之印鑑證明書係與訴外人 江用坤 土地買賣過戶之用，且所謂之南區3筆土地係指台中市○區○○段6小段3之3、之4、之10號3筆土地云云，然訴外人江用坤向林香蘭所贈買者，依其存證信函及買賣契約書所載（本院更一卷第70、75頁），均只有台中市○區○○段6小段3-10號土地一筆，與影本附註之3筆土地已有不符，且被上訴人所提之印鑑證明係一影本，並非原本，究竟基於何原因在此影本上作此附註，因林香蘭已亡故，自無從查證，而被上訴人之抗辯若屬實，則該印鑑證明自係供台中市○區○○段6小段3之10號土地買賣契過戶之用，且林香蘭與江用坤之買賣契約既約定由癸○○經營之四海代書辦理過戶手續（本院更一卷第72頁），則該印鑑證明依約自應交給癸○○轉交壬○○，但事實上癸○○並未收到此印鑑證明書，也沒有保管這張印鑑卡的原本，已據癸○○證述屬實（本院更一卷第97頁），雖其於本院又證稱；該影本上之附註係其所寫，應該是林香蘭拿這張印鑑證明是要交給黃代書辦的，由伊在印鑑證明上做註記云云（本院卷第97頁），然經本院詢問證人即代書壬○○是否看過此一印鑑證明（影本）？用途如可？是否曾經林香蘭委任辦理土地過戶之事？則據證人壬○○明確否認林香蘭有拿印鑑證明給他，並到庭證稱：就此印鑑證明沒有印象也不知其用途，且江用坤之土地買賣契約，一直未辦理登記，所以於93年間有寫存證信函，通知林香蘭之繼承人來辦土地登記，且林香蘭與林育英之部分均非伊辦理，伊是辦理另一名姐妹等語無訛（參本院更一卷第114頁及中郵管局第39支局145號存證信函），證人癸○○亦證稱：伊確定影本所示之印鑑證明不是交給她，也沒有此印鑑證明之原本，亦未看到林香蘭將印鑑證明交給黃代書（本院更一卷第97頁），可見該影本上之註記與事實尚有不符，自難遽採。是依壬○○、癸○○2人所述，既無法證明系爭印鑑證明係林香蘭要交給壬○○辦理南區土地之用，自不能依此影本上之附註，遽為被上訴人有利之認定，被上訴人空言辛○○係林香蘭與江用坤買賣契約之代理人，因之有機會取得林香蘭之印鑑證明，並將之移花接木用於本件訴訟之用，核屬推測之詞，委無可採。
⒏綜上，林香蘭及林育英2人於系爭契約中雖未就日後有關共
有土地所有權移轉之問題而為約定，但當時各該土地既分別登記在一方之名下，自不生因約定移轉為共有而生無效之問題，且其等既以口頭協議俟等法令通過後，即得為土地應有部分移轉登記之事宜，修正前農業發展條例第30條有關每宗耕地不得移轉為共有之限制規定，又已於91年1月30日經總統公布廢止，則關於農地不能共有、自耕能力問題，於法令解除後，已不生問題。參以系爭不動產基地共有契約書第2條復已明定：林育英與林香蘭二人就系爭土地權利各有2分之1，並由林育英補貼林香蘭40萬元，以求彼此利益之均等，再由陳順華之前揭證詞互核以觀，可知為確保雙方權益，林育英與林香蘭雙方應有俟法令通過，即互為移轉所有權2分之1之真意，而系爭土地係農地，雖依當時有效之法律，不能移轉為共有，然彼二人既有「等法令改成可以登記的時候，再去登記。」之合意，依民第246條但書之規定，縱如被上訴人所言，本件係以「不能之給付」為契約之標的，但當事人當事人訂約時既已預期於不能之情形除去後再為給付者，其契約自仍屬有效。本件兩造當事人身為上開基地共有契約之繼承人，自當概括承受契約之權利義務，上訴人因之本於契約及繼承之法律關係，請求被上訴人履行前開契約之約定，並訴請被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○4人將其所有如附表所示坐落台中縣○○鄉○○○段4、4之1及4之17號等3筆土地應有部分各8分之1予上訴人庚○○、辛○○、己○○3人全體，洵屬可採。
㈡、至被上訴人為同時履行抗辯是否有理由？⒈按依系爭不動產基地共有契約書之約定，上訴人雖得請求被
上訴人將附表所示之土地應有部分各8分之1移轉予上訴人，但上訴人依約原亦負有將其所○○○鄉○○○段○○號及87-5號土地2分之1予被上訴人之義務，二者間並因林香蘭與林育英已為價差之補償，價值已屬相當，而互為對價之關係，然因林香蘭就87-5號土地權利2分之1（此部分未經登記自屬債權之性質），早於81.7.15日即出售予上訴人庚○○，該部分之土地權利即歸上訴人庚○○所有，被上訴人自不得再主張同時履行抗辯。
⒉被上訴人雖又以林香蘭與辛○○81.7.17.之買賣契約，並非
土地權利之買賣，而係共享2分之1處分利益之權利，庚○○當時又無自耕農身分，買賣契約應屬無效，且縱認該買賣契約為有效，但該契約訂立在系爭80年5月7日基地共有契約之後，並以之為前提條件，故林香蘭（或其繼承人即被上訴人）須先向林育英（或其繼承人即上訴人）取得該2分之1應有部分後，始能81年7月17日之契約履行移轉該應有部分予庚○○之義務，其上開二契約之兩造當事人並不相同，實無法簡化其履約程序，足見上訴人仍負有移轉柳樹楠段87-5號土地應有部分2分之一予被上訴人之義務，被上訴人此部分之同時履行抗有理由云云，然林香蘭並非87-5號土地之登記名義人，其與庚○○間之不動產買賣契約書（見原審卷199-201頁），並非以土地所有權之移轉為契約之標的，而係土地共有權利之買賣，故非以不能之給付為契約之標的，應不生無效之問題，況林香蘭所出售者係登記在林育英名下之87-5號土地權利2分之1，林育英又已同意此項買賣讓與之行為，此亦為該不動產買賣契約書第13條及附註事項所明定，是林香蘭就該87-5號土地所享有之權利，於買賣契約成立生效後，即生讓與之效力，被上訴人空言：林香蘭須先向林育英（或其繼承人即上訴人）取得該2分之1應有部分後，始能依81年7月17日之買賣契約履行移轉該應有部分予庚○○，故仍得主張同時抗辯，於法無據，自無可採。
⒊至於79號土地之部分，因上訴人已陳明願依契約之約定互相
履行移轉之義務（本院更一卷第63、本院96年5月8日言詞辯論筆錄），從而被上訴人就此部分所為之同時履行抗辯，洵屬有據。
㈢、系爭契約是否有給付不能之情形？是一部不能或全部不能？被上訴人依此聲明解除契約是否有理由？⒈被上訴人雖又以系爭不動產依契約第2條之約定，已課以對
方未經對方承諾，不得移轉、變更或設定負擔之不作為義務，且該不作為義務係針對系爭土地全部而言，一經違反即全部陷於給付不能，本件上訴人、視同上訴人己○○因繼承取得林育英名下所有開87-5及79號土地各3分之1，其中己○○未經林香蘭或被上訴人之承諾，即逕將其名下之3分之1出售予黃照明並已為移轉登記，已陷於給付不能，被上訴人毋庸即得解除系爭基地共有契約書，是上訴人既已無從提出給付，即不得請求被上訴人為給付云云，然林香蘭就87-5號土地原享有之2分之1土地權利，業於81年7月17日經林育英之同意，出售予庚○○，已如前述，可見林香蘭就87-5號土地已無任何權利可言，則其就上訴人辛○○及視同上訴人己○○等人如何處分其等嗣後因繼承而取得之87-5號土地應有部分，自無置喙之餘地，職是之故，上訴人庚○○縱將名下所有87-5號土地應有部分3分之1，於93年3月10日依贈與為原因移轉登記在其配偶洪莉娜之名下，另視同上訴人己○○亦於88年1月19日亦將其名下之應有部分以買賣為原因移轉登記在黃照明名下，均屬處分自己財產之行為，與林香蘭或其繼承人即被上訴人等人即屬無涉，被上訴人以視同上訴人己○○已移轉所有就87-5號土地應有部分3分之1予他人名下，指摘上訴人已陷於給付不能，並據以解除契約，洵無理由。
⒉次查，視同上訴人己○○雖於88年間一併將其所有位於79號
土地之應有部分3分之1移轉予黃照明名下，該部分已無從為給付，惟繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為公同共有，本件訴外人林育英對林香蘭之移轉登記義務既未分割，上訴人全體（包括視同上訴人己○○）仍應就此項債務負連帶責任（民法第1153條第1項所明定），故被上訴人自得對於債務人庚○○、辛○○(即上訴人)及己○○(即視同上訴人)中之一人，或數人，或全體，同時或先後請求全部或一部之給付（民法第273條）。本件既然上訴人庚○○、辛○○名下仍有3分之2之應有部分，而林香蘭之權利只有2分之1，上訴人庚○○、辛○○亦陳明願負履行之責，對於被上訴人之權益自無若何影響。
⒊復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條第2項定有明文。依此，如為給付一部不能，除有第226條第2項情形外，債權人僅得就不能部分請求賠償損害，不得主張解除契約然後請求全部不履行之損害賠償。本件被上訴人以視同上訴人己○○部分未經同意處分，違反不作為義務，縱或屬實，惟按系爭契約主要目的在於確認訴外人林育英與林香蘭二人就系爭土地之「權益」雙方各2分之1，並約定雙方依此比例分配利益、負擔義務，並移轉登記，準此以言，既然上訴人庚○○、辛○○名下仍有3分之2應有部分，將來不論是要處分分派利益或移轉登記給被上訴人，主給付部分均無給付不能之情事，縱使視同上訴人己○○處分部分共有土地，但其餘部分之履行對上訴人仍有利益，被上訴人以給付不能為由，而為契約之解除云云，依法不生效力。
⒋況依系爭契約第5條特別約定，如甲乙任何一方違背義務致
他方受有損害時，亦僅是負擔損害賠償責任，他方並未因此取得契約解除權。故被上訴人尚不能因為視同上訴人己○○有處分系爭不動產應有部分情形，主張行使契約之解除權。
六、從而，上訴人本於系爭不動產基地共有契約書及繼承之法律關係，請求被上訴人履行契約，核屬有據，已如前述，上訴就同一聲明，另又本於終止借名契約之法律關係而為請求，是否有理由，即無審酌之必要。原審誤為上訴人敗訴之判決，揆諸前開說明即有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原判決廢棄，洵為有理由，惟上訴人之請求雖屬有據，然被上訴人固負有移轉如附表所示土地應有部分各8分之1予上訴人之義務，但上訴人同時亦負有移轉同段第79號土地應有部分各
4分之1予被上訴人之義務，被上訴人又已為同時履行之抗辯，故應為同時履行之判決，爰判決如主文所示。
七、末查：被上訴人雖又以上訴人所提印鑑證明上面附註之「柳樹湳段4、4之1與4之17過戶之用」非林香蘭親筆，質疑該附註之真正云云，然該附註係上訴人為了方面以鉛筆所為，並非林香蘭所寫，業經上訴人陳述明確（本院更一卷第63頁反面）；再本院依被上訴人所請求將印鑑證明書原本送請鑑定其書寫之年份，亦因法務部調查局缺乏精密儀器及可靠方法可資判斷，而無法進行鑑定（參本院更一卷第141頁法務部調查局函），是被上訴人此部分抗辯自無法採為其有利之認定，至被上訴人雖又聲請傳訊證人江用坤用以前開印鑑證明之用途，然壬○○及癸○○代書2人均已證實未經手印鑑證明之事，被上訴人所提印鑑證明影本雖附註用途為「本張印鑑係黃代書換取辦理南區3筆土地過戶之用與黃代書（即壬○○）交換。81.9.25」等語，但無法證明為真，被上訴人就同一事實再重複傳訊證人江用坤，自無必要。是本件事證既臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，對於本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450鞗、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、判決如主文。
中華民國96年5月22日
民事第二庭審判長法官童有德
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官蘇昭文中華民國96年5月22日
Ｃ【附表】
土地坐落面積（平方公尺）地目編號1台中縣○○鄉○○○段○○號1201田編號2台中縣○○鄉○○○段四之一地號1907田編號3台中縣○○鄉○○○段四之十七地號555原