裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第53號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第53號上訴人即被告 莊勝能 選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第1212號中華民國101年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度少連偵字第60號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於莊勝能部分撤銷。
莊勝能犯如附表一編號一、二所示之貳罪，各處如附表一編號一、二「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年伍月，扣案之SonyEricsson廠牌、門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡壹枚）壹支，沒收之。
事實
一、莊勝能明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例所規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於幫助陳 彥鈞 （其販賣第
二、三級毒品，共計11罪部分，業經本院前審102年度上訴字第8號均判處有罪，並定應執行刑為有期徒刑4年7月，未經上訴已確定在案）意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以如附表一編號一、二「犯罪事實」欄所示之方式，幫助 陳彥鈞 在如附表一編號一、二「犯罪事實」欄所示時間、地點及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳秉睿 2次。
二、嗣警依臺灣高雄地方法院核發之99年度聲監字第390號通訊監察書對莊勝能持用之上開門號行動電話實施通訊監察，而獲悉莊勝能有上開犯嫌，於99年5月19日中午12時20分許，分別持法院核發之99年度聲搜字第400號搜索票至陳彥鈞位在屏東縣屏東市○○路○○○號住處及莊勝能位在屏東縣○○鄉○○村○○○街○○○號之住處內執行搜索，並在陳彥鈞前揭住處扣得陳彥鈞所有用以聯絡上開毒品交易之門號0000000000號行動電話1支（SonyEricsson廠牌，含SIM卡1張）及販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前重量約3.7公克，驗後淨重3.524公克）；及在莊勝能前揭住處扣得莊勝能所有用以聯絡上開毒品交易之SonyEricsson廠牌、門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000號），而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。本件證人陳彥鈞、陳秉睿於警詢中之陳述，為審判外之陳述，被告莊勝能及其辯護人既爭執該2人於警詢中所為陳述之證據能力，本院審酌該等警詢陳述亦非屬為證明犯罪事實存否所必要，故證人陳彥鈞、陳秉睿於警詢中之陳述，對被告莊勝能而言即無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。經查證人陳秉睿於99年9月23日受檢察官訊問時，以證人身分應訊而未具結，依上開說明，其於99年9月23日偵查中之陳述，對被告莊勝能無證據能力。至於其於100年6月7日受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且其又於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，陳秉睿於100年6月7日偵查中之陳述，對被告莊勝能有證據能力。
三、再按司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。而司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力。至於遇有被告或訴訟關係人質疑司法警察製作之通訊監察譯文之真實性時，法院依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗播聽該監聽錄音，必要時並得傳喚該製作譯文者為說明，則為有關證據調查方法之範疇（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第3055號裁判意旨參照）。如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對是否為監聽譯文之對話者復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，即因監聽錄音帶之不存在而不能證明與事實相符，而不得作為證據，如其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，亦因監聽錄音帶之不存在而應認為不具備可信之特別情況，而不能作為不利被告認定之依據。被告莊勝能及辯護人對於附表二所示，被告莊勝能使用0000000000號行動電話與證人陳秉睿使用0000000000號行動電話於99年2月27日13時10分16秒、同日13時27分16秒、99年3月19日10時24分34秒、同日17時26分18秒、同日17時30分45秒、被告莊勝能使用0000000000號行動電話與證人陳彥鈞使用0000000000行動電話於99年2月27日下午1時11分42秒、下午1時46分11秒、99年3月19日下午5時27分50秒、下午5時33分41秒、下午7時15分44秒相關之通訊紀錄雖不爭執，但爭執相關司法警察製作之通訊監察譯文之真實性及證據能力。經查：卷內所附相關通訊監察譯文，雖有經依法核發監聽票，並確有該等通聯紀錄，但並無相關通訊監察譯文之監聽錄音存在，且經函詢本案查緝之司法警察單位，其均函覆略稱：因當時承辦人 黃世平 小隊長未將錄音光碟入高雄市政府警察局分局刑事警察大隊證物室保管，且目前亦不知通訊監察光碟移置於何處？辦公廳舍又於100年1月搬遷，經多方查詢及遍尋目前辦公廳舍內公文櫃實無所獲，致上開通訊監察譯文所依據之錄音光碟均無從提供等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊100年11月30日高市警刑大偵七字第0000000000號函、102年1月30日高市警刑大偵七字第00000000000號函、高雄市政府警察局前鎮分局100年12月16日高市警前分偵字第0000000000號函、高雄市政府警察局少年警察隊100年12月23日高市警少隊字第0000000000號函等附卷足憑（見原審卷第61至69、73至74、76頁、本院上訴卷第90頁），另偵查本案之臺灣屏東地方法院檢察官亦函覆稱：偵查期間，原承辦單位並未將監聽光碟檢附本署等語，此亦有臺灣屏東地方法院檢察署101年5月10日屏檢榮日99少連偵60字第15744號函附卷可稽（見原審卷第95頁），則法院即無從依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗播聽該等相關通訊監察譯文之監聽錄音，而被告及辯護人又對該相關監聽譯文之真實性及證據能力有所爭執，則該等監聽譯文之真實性即無法獲得確保，依上開說明，該等相關通訊監察譯文應不得作為不利被告莊勝能認定之證據，惟該等通訊監察譯文之聯絡人及聯絡時間，則仍得作為本案判斷被告犯罪事實存否之依據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第64頁、82頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告莊勝能固坦承有使用0000000000號行動電話，於如附表一編號一、二「犯罪事實」欄所示時間與同案被告陳彥鈞（下稱陳彥鈞）及證人陳秉睿間為聯絡之事實，惟矢口否認有何與陳彥鈞共同販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其於99年5月19日第1次警詢時辯稱：我沒有販賣毒品，0000000000號行動電話是我對外聯絡紋身客戶之用云云（見警卷第12至15頁），於同日第2次警詢時則辯稱：我的綽號叫「 阿肥 」，我只有於99年4月底時販賣甲基安非他命1次給陳彥鈞云云（見警卷第16至21頁），再於99年8月19日警詢時辯稱：我沒販賣毒品給陳秉睿，也不認識陳秉睿云云（見警卷第22至23頁），於99年9月23日偵訊時辯稱：陳彥鈞沒有向我買過毒品，於99年4月底是有1位我不認識的人拿東西去我家，我把那包東西拿給陳彥鈞。我也沒有販賣毒品給陳秉睿。我與陳秉睿是當兵時認識的，我與陳秉睿一起施用過毒品云云（見偵卷第19至20頁），再於100年7月27日偵訊時辯稱：我有向陳彥鈞調過毒品，於99年3月2日晚上我朋友打電話給我，他需要什麼東西，我再打電話給陳彥鈞，我會把陳彥鈞的電話給我的朋友，要他們自己聯絡。我的電話是0000000000號。我認識陳秉睿，他是我當兵 同梯 」的，但我沒有賣甲基安非他命給陳秉睿，於99年3月19日我好像有叫陳秉睿去找陳彥鈞，我知道陳彥鈞有在賣甲基安非他命，我是叫陳秉睿自己跟他聯絡，我沒有與陳彥鈞共同販賣云云（見偵卷第81至83頁），其於原審則否認檢察官起訴事實。於本院此次審理時則否認共同販賣及幫助販賣第二級毒品甲基安非他命給證人陳秉睿，辯稱：我沒有與陳彥鈞共同販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命給陳秉睿，我只是要陳秉睿自己打電話給陳彥鈞，要他們自己去聯絡。99年2月27日是陳秉睿打電話給我，我再打電話給陳彥鈞，我向陳彥鈞轉告說陳秉睿要買毒品，我要陳彥鈞他們自己去聯絡，至於交易的內容、時間、地點、數量都由他們自己去談。至99年3月19日部分，則是陳秉睿說他在我家附近，他要買毒品，然後我就打電話轉告給陳彥鈞。因陳秉睿說陳彥鈞的手機打不通，要我幫他找陳彥鈞，後來我有聯絡上陳彥鈞，並且轉告陳彥鈞說陳秉睿要買毒品，我不是跟陳彥鈞共同販賣毒品給陳秉睿，我只是幫陳秉睿傳話而已等語。
二、經查：
（一）陳彥鈞有分別於如附表一編號一至二所示之時間，在如附表一編號一至二所示地點，以附表一編號一至二所示之價格，販賣如附表一編號一至二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予陳秉睿，並當場完成交易等情，此據證人即陳彥鈞於原審審理時經具結後證述明確（見原審卷第166至
167頁），且與證人陳秉睿於原審審理中經具結後證述相符（見原審卷第169至170頁），是此部分之事實，堪以認定。
（二）茲證人陳秉睿之行動電話為0000000000號，陳彥鈞之行動電話為0000000000號，其綽號叫「 阿超 」等情，為陳彥鈞及證人陳秉睿於偵查中具結證述在卷（見偵卷第57、75頁），並據被告於本院時供述：陳彥鈞的綽號叫做阿超，我的綽號叫阿肥等語（見本院上更一卷第61頁），至堪認定。
（三）被告莊勝能於99年2月27日13時10分16秒許，有持0000000000號行動電話撥打給陳秉睿持用之0000000000號行動電話通話聯絡，同日13時11分42秒許，被告莊勝能即再以上開持用之行動電話撥打給陳彥鈞持用之0000000000號行動電話通話聯絡，同日13時27分16秒許，被告莊勝能再以上開持用之行動電話撥打給陳秉睿持用之上開行動電話通話聯絡，同日13時29分4秒、13時46分11秒許，被告莊勝能又以上開持用之行動電話撥打給陳彥鈞使用之上開行動電話通話聯絡；陳秉睿又於99年3月19日10時24分34秒許，持上開行動電話撥打給被告莊勝能持用之上開行動電話通話聯絡，陳秉睿再於同日17時26分18秒許，持用上開行動電話撥打給被告莊勝能持用之上開行動電話通話聯絡，同日17時27分50秒許，被告莊勝能再以上開持用之行動電話撥打給陳彥鈞持用之上開行動電話通話聯絡，同日17時30分45秒，被告莊勝能又以上開持用之行動電話撥打給陳秉睿使用之上開行動電話通話聯絡，同日17時33分41秒許，被告莊勝能又以上開持用之行動電話撥打給陳彥鈞上開持用之行動電話通話聯絡，同日19時15分44秒，陳彥鈞再持用上開行動電話撥打給被告莊勝能持有之上開行動電話通話聯絡，此均有該等附表二所示之通話紀錄在卷可稽（見警卷第60至61、125、130至131頁），並有臺灣高雄地方法院99年聲監字第390號通訊監察書可按（見警卷第107至
108頁），此部分之事實並經被告莊勝能及其辯護人於本院審理時所坦認（見本院上訴卷第155頁反面、156頁；本院更一卷第57頁），故上開部分通話聯絡之事實，應可認定。
（四）又被告莊勝能於偵查中自陳：「（問：你有委託陳彥鈞拿安非他命【應係甲基安非他命，以下均同】給陳秉睿？）我好像有叫同梯（即陳秉睿，見偵卷第82頁）去找陳彥鈞。（問：2月27日那次是不是你叫陳彥鈞拿毒品安非他命給陳秉睿？）我知道陳彥鈞有在賣安非他命，我叫陳秉睿自己跟他聯絡」等語（見偵卷第82至83頁）。
（五）再證人陳彥鈞於原審審理時證稱：莊勝能有介紹我賣甲基安非他命給陳秉睿。經過莊勝能介紹，我賣過2次給陳秉睿。莊勝能有用電話向我聯絡說陳秉睿要毒品，我在莊勝能家賣毒品給陳秉睿，應該是第1次賣給陳秉睿。那天剛好沒有事情，我就過去。我賣毒品給陳秉睿就是99年2月27日及3月19日這2次等語（見原審卷第166頁、168頁）。
於本院此次審理時亦具結證述：我之前回答有關通聯紀錄是有關於販賣甲基安非他命而做聯繫係實在。我以前在地院陳述過，係被告介紹我賣毒品給陳秉睿部分亦實在，至於嗣後陳秉睿跟我買毒品時間、地點、數量，都是我與陳秉睿約定的等語（見本院上更一卷第85、86頁）。
（六）證人陳秉睿於100年6月27日偵查中具結證述：我和莊勝能是當兵時同在新訓中心服役，他會叫我「同梯的」。99年
2月27日13時27分在莊勝能家中，後來由陳彥鈞把安非他命拿至莊勝能家中給我，我與陳彥鈞一手交錢一手交貨，交易完成。我有於99年3月19日10時24分以0000000000打莊勝能0000000000。該次交易後來是由陳彥鈞拿到萬丹鄉社皮7-11超商旁1家賣肉粽的那邊給我，該次我也是買100
0元，我們也是一手交錢一手交貨，交易完成等語（見偵卷第59頁）；於原審審理時具結證稱：有時候打電話給陳彥鈞沒有人接，才會打電話給莊勝能幫我打給陳彥鈞。莊勝能只是幫忙我向陳彥鈞講我要買毒品的事情，最後還是我與陳彥鈞交易。我打電話給莊勝能的意思是因為陳彥鈞電話不通，我才要莊勝能幫我向陳彥鈞說等語（見原審卷第171至172頁反面）；於本院此次審理時亦具結證述：我以前所說打電話給陳彥鈞沒有人接，所以打電話給被告，要被告找陳彥鈞，要向陳彥鈞買毒品等情係屬實在，我向陳彥鈞所買2次之情形均為如此等語（見本院上更一卷第84頁）
（七）另被告莊勝能於本院此次於102年11月26日準備程序時，供述平常與陳彥鈞沒有電話聯繫等語，然經本院提示99年
2月27日13時11分42秒，其打電話給陳彥鈞通話紀錄後，則供述：是有關於毒品的事情，陳秉睿要跟我問毒品的事情，我就幫他打電話給陳彥鈞說陳秉睿要向陳彥鈞買毒品的事情等語。經本院提示13時29分4秒，其打電話給陳彥鈞通話紀錄後，其又供述：應該也是毒品的事情，我好像跟陳彥鈞說，陳秉睿要找陳彥鈞這樣子而已等語。再經本院提示99年3月19日17時33分41秒、19時45分44秒其與陳彥鈞通話紀錄後，其亦供稱：應該是講毒品買賣的事情。
我一直打電話給陳彥鈞，是跟他說有人要跟他買毒品，有時候客人委託我打電話給陳彥鈞，應該是為了毒品的事情，就是我打電話給陳彥鈞跟他說有人要去買毒品等語（見本院更一卷第61至62頁）。是依上情觀之，被告確有因證人陳秉睿欲購第二級毒品甲基安非他命，而打電話予陳彥鈞，介紹陳彥鈞販賣第二級毒品甲基安非他命給證人陳秉睿之事實。否則斷無必要在與證人陳秉睿通話結束後，立即聯繫陳彥鈞，並在密切時間內反覆與陳秉睿、陳彥鈞進行通話，此有附表二編號1、2所示通聯紀錄在卷可稽（見警卷第60至61、125、130至131頁）。
（八）依上開事證，相互參酌、印證、補強，即①證人陳彥鈞明確證稱被告有介紹其賣甲基安非他命給陳秉睿；其係經過莊勝能介紹，於99年2月27日及3月19日賣過2次甲基安非他命毒品給陳秉睿。②證人陳秉睿所證述要被告打電話給陳彥鈞目的，係要幫忙其向陳彥鈞講要買毒品的事情。③被告供述對於上開與陳彥鈞、證人陳秉睿之通聯紀錄，係為幫證人陳秉睿打電話給陳彥鈞，介紹陳秉睿要向陳彥鈞買毒品之事宜。④被告與證人陳秉睿通話結束後，立即聯繫陳彥鈞，並在密切時間內反覆與陳秉睿、陳彥鈞進行通話，均係有關證人陳秉睿欲向陳彥鈞購買第二級毒品甲基安非他命之情事。⑤再參之證人陳秉睿於原審時證述：毒品是向陳彥鈞買的，毒品的錢是拿給陳彥鈞等語（見原審卷170頁反面）；核與其偵查中所證述：該2次販賣毒品，嗣係由其與陳彥鈞一手交錢一手交貨等情相符等情以觀，如前所述。是本案依卷內上開具有證據能力之證據，雖不能證明係由被告莊勝能與陳彥鈞間達成關於毒品交易內容，且不能證明被告係基於自己之意思而與陳彥鈞共同販賣，亦不能證明被告有參與陳彥鈞販賣之犯罪構成要件行為，然斟酌上開說明，則可認為被告係基於幫助陳彥鈞販賣之意思，而為販賣犯罪構成要件以外之行為，被告對於陳彥鈞販賣第二級毒品甲基安非他命給證人陳秉睿，則為犯罪之從犯，換言之，即屬幫助犯。
（九）至證人陳秉睿於偵查中所證述上開2次第二級毒品甲基安非他命係向被告所購買部分（見偵卷第59頁），經查卷內並無佐證足以補強，是證人陳秉睿此部分之證述，尚非可採。又公訴人起訴被告對於上開99年2月27日及同年3月19日之犯行，認屬與陳彥鈞共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秉睿，核與上開所述事證不合，亦非可取。再被告之辯護人辯以被告上開犯行係屬幫助施用毒品云云，尤非可取，均併此敘明。
（十）又附表一編號一、二所示之販賣地點，業據證人陳秉睿於偵查中證述在按，如前所述，此部分亦為陳彥鈞認罪在卷（見原審卷第166頁反面、本院上訴卷第148頁反面），是被告確有於附表一編號一、二所示幫助販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秉睿，至堪認定；
三、次按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。陳彥鈞於附表一編號一、二行為時屬智識正常之成年人，其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，況陳彥鈞與陳秉睿本不認識，是經被告莊勝能介紹，此有陳彥鈞於原審審理時證述在卷（見原審卷第166頁反面），堪認陳彥鈞亦無可能未獲取任何利益而提供陳秉睿上開甲基安非他命，是陳彥鈞為上開毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
四、又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。經查：被告既係在證人陳秉睿欲向陳彥鈞購買第二級毒品甲基安非他命之際，打電話予陳彥鈞，向陳彥鈞介紹及說明證人陳秉睿欲向陳彥鈞購買第二級毒品甲基安非他命毒品之事宜，如前所述；是被告莊勝能並未參與販賣第二級毒品之構成要件行為，亦非基於自己犯罪之意思而參與犯罪；而係以幫助他人犯罪之意思為之，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，應以幫助犯論處。
五、綜上所述，被告莊勝能及其辯護人前開所辯並非可採，其有幫助陳彥鈞於附表一編號一、二所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秉睿之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依予以論科。
六、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告莊勝能如附表一編號一、二部分所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；並依刑法第30條第2項規定減輕其刑。檢察官起訴認被告莊勝能上開所為，應係與陳彥鈞共同犯販賣第二級毒品罪嫌，惟本院認被告莊勝能所為，應係幫助犯，已如上述，故認檢察官此部分之起訴，尚有未恰；然刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條（最高法院102年度台上字第1998號判決要旨參照），爰無須引用刑事訴訟法第300條規定變更此部分檢察官起訴之法條而為論處。被告莊勝能所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
七、撤銷改判部分：
（一）原審認被告莊勝能如附表一編號一、二部分所為，均事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：被告莊勝能係幫助陳彥鈞犯販賣第二級毒品罪，其所為應為幫助犯，已如上述，原審認其係共同正犯，尚有違誤。被告莊勝能否認此等部分之犯罪，而提起上訴，指摘原審判決此等部分不當，雖無理由，惟原審判決就此等部分既有上開違誤之處，仍應由本院將被告莊勝能部分，予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告莊勝能為高職畢業，竟無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而分別為如附表一編號一、二部分所示之犯行，戕害國民身體健康，危害社會治安甚鉅，復衡量被告莊勝能於本案中幫助販賣之次數僅2次，又被告莊勝能未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，素行尚佳，及其他一切情狀，爰量處如附表一編號一、二部分「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為如主文所示之刑，以示懲儆。
八、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。另「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。經查：
1.於99年5月19日中午12時20分許，經警持法院核發之99年度聲搜字第400號搜索票至被告屏東縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處執行搜索，並扣得扣案之SonyEricsson廠牌、門號0000000000號行動電話（序號：00000000000000
0號，見警卷第146至150頁）為被告莊勝能所有，經被告莊勝能於原審及本院此次審理中坦承在卷（見原審卷第19
7頁反面、本院上更一卷第91頁），且該行動電話係供其犯如附表一編號一、二所示之犯行之聯絡工具，為供犯幫助販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告莊勝能犯如附表一編號一、二所示之犯行之主文項內，分別宣告沒收之。
2.按幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決可資參照）。茲被告莊勝能既係幫助犯，如前所述，並無責任共通原則之適用，是就前開事實二所示在陳彥鈞住處查扣之毒品及扣案之行動電話等物，均無庸於被告莊勝能之罪名項下宣告沒收。
（二）至於前揭在被告莊勝能之上開住處扣得之K盤1只、槍枝滑套1支、黑色槍管1支、彈橫2組及槍枝零件4個等物，均非為被告莊勝能所有，另NIKON相機1台則為被告莊勝能所有，然該相機與本案無涉，復查亦無證據證明該等物品與本案被告莊勝能之犯行有何關連，爰不另為沒收之諭知。
九、又陳彥鈞於偵查中即有具結證述：我於98年8月中旬，在被告莊勝能住處，向被告莊勝能買過甲基安非他命等情，於本院此次審理時亦證述：有向被告莊勝能買毒品而轉賣等語（見本院上更一卷第86頁），然上開部分，並未經公訴人有所處理，亦併此敘明。
十、同案被告 陳彥維 幫助少年販賣第三級毒品，經本院前審判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，並向應向國庫支付新臺幣拾萬元。陳彥鈞販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秉睿、 謝其倫 、 郭文衍 、 陳千婷 等人、販賣第三級毒品予 林譽縉 ，經本院判決有罪，並定應執行刑為有期徒刑4年7月，均已確定在案，不另論列，同併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月8日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────────────┬─────────────────┐│編號│行為人│犯罪事實│主文││││││├──┼───┼─────────────┼─────────────────┤│一│莊勝能│99年2月27日下午1時許，陳秉│莊勝能幫助販賣第二級毒品，處有期徒││││睿以其持有之門號0000000000│刑參年捌月，扣案之SonyEricsson廠││││號行動電話和莊勝能所有之門│牌、門號0000000000號行動││││號0000000000號行動電話通話│電話壹支（含該門號SIM卡壹枚），沒││││共2通（詳如附表二編號1），│收之。││││聯絡欲購買第二級毒品甲基安│││││非他命，莊勝能乃基於幫助陳│││││彥鈞販賣之犯意，於當日下午│││││1時許，以上開行動電話和陳│││││彥鈞所有之門號0000000000號│││││行動電話通話共3通（詳如附│││││表二編號1），嗣由陳彥鈞攜│││││帶不詳數量之第二級毒品甲基│││││安非他命至莊勝能位在屏東縣││││○○○鄉○○村○○○街○○○號│││││之住處內，陳彥鈞以新臺幣（│││││下同）1,000元之代價，販賣│││││不詳數量之第二級毒品甲基安│││││非他命予陳秉睿，陳彥鈞並當│││││場收受1,000元，完成交易。││├──┼───┼─────────────┼─────────────────┤│二│莊勝能│99年3月19日上午10時許及下│莊勝能幫助販賣第二級毒品，處有期徒││││午5時許，陳秉睿以其持用之│刑參年捌月，扣案之SonyEricsson廠││││門號0000000000號行動電話與│牌、門號0000000000號行動││││莊勝能持有之門號0000000000│電話壹支（含該門號SIM卡壹枚），沒││││號行動電話通話共3通（詳如│收之。││││附表二編號2），聯絡欲購買│││││第二級毒品甲基安非他命，莊│││││勝能乃基於幫助陳彥鈞販賣之│││││犯意，於當日下午5時許及下│││││午7時許，以上開行動電話和│││││陳彥鈞所有之門號0000000000│││││號行動電話通話共3通（詳如│││││附表二編號2），嗣由陳彥鈞│││││攜帶不詳數量之第二級毒品甲│││││基安非他命至屏東縣萬丹鄉社│││││皮附近某7-11超商旁某處，陳││
││彥鈞以1,000元之代價，販賣│││││不詳數量之第二級毒品甲基安│││││非他命予陳秉睿，陳彥鈞並當│││││場收受1,000元，完成交易。││└──┴───┴─────────────┴─────────────────┘附表二┌─┬──────┬─────┬───┬─────┬────┐│編│通話時間│監察電話│發話／│通話電話│備註││號││（使用人）│受話│（使用人）│（出處）│├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┤│1│99年2月27日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午1時10分│（莊勝能）││（陳秉睿）│第60頁│││16秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年2月27日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午1時11分│（莊勝能）││（陳彥鈞）│第125頁│││42秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年2月27日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午1時27分│（莊勝能）││（陳秉睿）│第60頁│││16秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年2月27日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午1時29分│（莊勝能）││（陳彥鈞）│第125頁│││4秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年2月27日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午1時46分│（莊勝能）││（陳彥鈞）│第125頁│││11秒│││││├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┤│2│99年3月19日│0000000000│受話│0000000000│警卷│││上午10時24分│（莊勝能）││（陳秉睿）│第60頁│││34秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年3月19日│0000000000│受話│0000000000│警卷│││下午5時26分│（莊勝能）││（陳秉睿）│第61頁│││18秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年3月19日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午5時27分│（莊勝能）││（陳彥鈞）│第130頁│││50秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年3月19日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午5時30分│（莊勝能）││（陳秉睿）│第61頁│││45秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年3月19日│0000000000│發話│0000000000│警卷│││下午5時33分│（莊勝能）││（陳彥鈞）│第131頁│││41秒││││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┤││99年3月19日│0000000000│受話│0000000000│警卷│││下午7時15分│（莊勝能）││（陳彥鈞）│第131頁│││44秒│││││└─┴──────┴─────┴───┴─────┴────┘