裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年抗字第241號民事裁定
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定98年度抗字第241號抗告人乙○○相對人甲○○抗告人因與甲○○間請求給付票款強制執行事件，聲明異議，對於中華民國98年4月6日臺灣臺中地方法院98年度執聲字第33號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲明異議意旨略以：強制執行法第28條之1第1款固規定：債權人於執行程序中應為「一定必要之行為」，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分。惟所謂「一定必要之行為」，咸指：債權人之預納執行費用，引導執行人員前往查封、鑑價、定期拍賣財產、公告、登報等，經臺灣高等法院86年度抗字第2255號裁判闡釋有案。至證明「已查封」之不動產究為「公同共有」或「單獨所有」，並非債權人於執行程序中應為「一定必要之行為」，執行法院認屬「一定必要之行為」，顯有誤會。又依司法院86年3月1日釋示：上開規定所稱之「債權人於執行程序中應為一定必要之行為」，係指債權人不為一定必要之行為，執行程序即不能進行者而言。故若債權人不為一定行為，仍不影響強制執行之進行者，即無該法條規定之適用。系爭已查封之未保存登記建物，無論屬「單獨所有」或「公同共有」，均得為執行之標的，縱抗告人未依執行法院通知提出證明該未保存登記建物為「單獨所有」，亦不影響強制執行之進行。以此觀之，不提出為單獨所有之證明，亦非前開規定之「債權人於執行程序中應為一定必要之行為」之範圍，無許執行法院依該規定為處分之餘地，原裁定所為，顯侵害聲明人之利益，爰依強制執行法第12條規定聲明異議等語。
二、原裁定駁回意旨略以：原裁定附表所示未辦保存登記建物，由納稅義務人即第三人 何為宜 於79年7月課稅迄今，第三人何為宜於82年間死亡，其繼承人即第三人 何雲騰 、 何宗運 與相對人等人，均未拋棄繼承，則該建物於形式上觀之，並無法確認為相對人單獨所有。抗告人固提出相對人將上開建物出租予第三人 黃隆正 之租賃契約書影本為證，惟該契約為債權契約，第三人或公同共有人亦得將他人之物出租，不得據此憑認出租人即建物之單獨所有權人。至抗告人就所提臺灣高等法院86年度抗字第2255號裁判意旨，斷章取義，誤解所謂「一定必要之行為」限於查封、鑑價、定期拍賣財產、公告、登報等行為，片面陳述，未有舉證，執行法院尚難就前開未保存登記建物，予以強制執行。嗣執行法院分別於97年11月6日、97年11月7日、98年1月3日當場或發函通知命抗告人補正前開建物為相對人單獨所有之證明，然抗告人逾期仍未補正，司法事務官裁定駁回其強制執行之聲請，即屬有據，乃駁回抗告人聲明請求撤銷司法事務官處分之異議等語。
三、抗告人提起本件抗告意旨略以：證明不動產為債務人所有乃執行程序開始前，債權人應依強制執行法第5條之1第2項規定之應記載事項之一，債權人不為記載，私法權利即無從實現，強制執行程序不能開始進行，而執行法院認債權人聲請強制執行具備法定要件後，即有開始執行之義務；參以最高法院58年台抗字第230號判例意旨，執行法院既已囑託地政機關於97年12月1日完成查封登記，顯認同抗告人聲請執行之上開未保存登記建物為相對人所有，符合法定要件，執行法院後又認該建物非相對人單獨所有，執行顯違誠信原則。再者，強制執行法所規定債權人「應為一定必要之行為」有如同法第5條第1項第1、2款及第2項、第6條、第28條之2等規定，於執行程序開始「前」應為者，此為執行法定要件，若不合法定要件，不開始強制執行；亦有如同法第28條之1第1款規定，於執行程序「中」應為者，依臺灣高等法院86年度抗字第2255號裁判要旨與司法院86年3月1日釋示，該等應為之一定必要行為如鑑價、公告、登報等，倘於程序中不為達二次，執行程序不能續為進行，執行法院始得駁回債權人之聲請。因此，證明未登記不動產為債務人所有，為執行程序開始前應為之一定必要行為，而非執行程序進行中應為者。參照同法第5條第2項規定，執行法院於執行前發現財產非相對人所有，不得進行查封程序，應命抗告人另行查報；同法第17條規定，查封後始發見確非相對人所有之財產，應由執行法院撤銷其執行處分，二者均不須進行同法第28條之1第1款所定之程序。抗告人已分別於97年11月12日、97年11月25日、98年1月17日提出所查封未保存登記建物即建號第154號建物平面圖、保存登記建物即建號第83號建物平面圖、相對人與第三人黃隆正之房屋租賃契約書、戶籍謄本、土地建物謄本，主張前開建物面積合計1,324.36平方公尺與稅務局課稅明細表上所示1,182.5平方公尺，明顯不同，應認係相對人繼承第三人何為宜不動產後予以改建，並有權將之租賃，執行法院與原裁定謂抗告人未提出證明，與事實不合。另依82年時尚未失效之最高法院23年上字第2683號判例與65年台上字第1563號判例意旨，執行法院與原法院僅以臺灣臺中地方法院內查無第三人何為宜之繼承人拋棄繼承情事，顯屬速斷，而若稱第三人何雲騰、何宗運未於親屬會議上或對相對人拋棄繼承權，惟法律復不許一部拋棄，即不允第三人何雲騰、何宗運就系爭未保存登記建物拋棄繼承權，則相對人既得以分割繼承原因繼承第三人何為宜遺產即臺中縣○○鎮○○段第382地號土地與有保存登記建物即建號第83號建物，自可推知第三人何雲騰、何宗運已拋棄繼承權全部。綜上，執行法院與原裁定認事用法均違背法令等語。
四、按民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」，又74年6月3日修正後之同法第1174條明定，繼承人拋棄繼承權，應以書面向法院為之。而公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之權利，得請求執行；業經司法院院字第1054號㈡揭示在案。次按，債權人查報之財產是否確屬債務人之財產，執行機關僅能就財產上之外觀認定，如係不動產者，應以地政機關登記名義之外觀為調查認定之依據；如未於地政機關登記者，即得依房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等相關公文書認定之；若債權人無法提出上開證據，使執行法院得由外觀上認定債權人所查報之財產屬於債務人所有時，執行法院自應依職權撤銷執行之處分，無待第三人提起異議之訴以資救濟；最高法院96年度台抗字第17號裁判意旨參照。且未登記之不動產如不審察證明予以查封，除原始取得人外，其實際所有人提出異議之訴，亦難勝訴，關係第三人權益至鉅，自應提出證明，始得請求對之執行。另按債權人於強制執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致不能進行程序者，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分；強制執行法第28條之1第1款定有明文。
五、經查：
（一）抗告人以原法院97年度司促字第24654號支付命令為執行名義，向執行法院聲請就相對人所有坐落臺中縣○○鎮○○段第382地號土地上（下稱系爭土地）之未保存登記建物，即門牌號碼為臺中縣○○鎮○○路○段1587之3號之房屋（於97年12月1日經臺中縣大甲地政事務所以「未登記建物查封」為由登記為同段第154建號，下稱系爭建物）予以執行，惟除執行名義正本暨確定證明書外，抗告人僅提出系爭土地之土地登記謄本與地籍圖騰本為憑。嗣執行法院於97年11月6日就系爭建物實施測量之際，命抗告人提出系爭建物為相對人所有之證明，於97年11月7日並行文通知抗告人限期補正，該通知且於97年11月12日送達抗告人；抗告人則於97年11月13日檢附建物測量成果圖、戶籍謄本、土地與建物登記謄本等具狀陳稱：系爭土地及其上經保存登記建物即同段第83建號建物，原為第三人何為宜所有，第三人何為宜於82年4月27日死亡，由相對人於82年7月14日以分割繼承為由，取得系爭土地與第83建號建物之所有權，並於其上增建系爭建物，且出租予第三人黃隆正，系爭建物顯為相對人所有等語。執行法院則以臺中縣地方稅務局沙鹿分局提供之房屋稅98年課稅明細表所示之系爭建物納稅義務人，自79年7月起課稅迄今均為第三人何為宜，而第三人何為82年間宜死亡後，其繼承人即第三人何雲騰、何宗運與相對人等，並無拋棄繼承，系爭建物應為該等繼承人公同共有，而非相對人單獨所有為由，發函命抗告人限期提出系爭建物為相對人單獨所有之證明，逾期即依強制執行法第28條之1規定，裁定駁回其強制執行之聲請，該函並於98年1月17日送達抗告人。抗告人於98年1月17日具狀謂：證明已查封之不動產非債權人於執行程序中應為一定必要之行為，依強制執行法第19條第2項前段之規定，應為執行法院是否職權調查之問題，且稱稅務單位之課稅面積僅計算上開第83建號建物，與系爭建物面積不符，如執行法院無確實證據足證系爭建物非相對人所有，不得撤銷查封等語。執行法院因迭次通知而未獲抗告人補正，遂於98年3月20日以原裁定駁回抗告人強制執行之聲請等情，業據本院核閱原法院97年度執字第76723號卷宗無誤。
（二）系爭建物依臺中縣地方稅務局沙鹿分局提供之房屋稅98年課稅明細表所示，其納稅義務人自79年7月起課稅迄今均為第三人何為宜，而第三人何為宜於82年間死亡後，其繼承人即第三人何雲騰、何宗運與相對人等，系爭建物應為該等繼承人公同共有，執行法院向管轄法院即原法院民事科詢無第三人何為宜繼承人拋棄繼承之紀錄，系爭建物即應處於第三人何為宜繼承人全體公同共有之狀態，非相對人單獨所有。抗告人雖以第三人何為宜死亡時，尚有效存在之最高法院23年上字第2683號判例辯稱：執行法院不得僅以法院查無拋棄繼承情事，即率予認定確無此情，惟民法關於拋棄繼承之方式，已於74年6月3日修正並施行，執行法院以前情認定相對人等繼承人並無拋棄繼承，即屬有據。而抗告人於聲請強制執行之際，除執行名義正本暨確定證明書外，僅提出系爭土地之土地登記謄本與地籍圖騰本為憑，其後經執行法院歷次通知補正，抗告人仍以課稅面積與系爭建物面積之歧異及相對人出租系爭建物予第三人黃隆正之租賃契約，屢稱系爭建物為相對人單獨所有；依上說明，執行法院自得限期命抗告人就該未保存登記之系爭建物提出如房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等相關公文書，憑以確認系爭建物是否為相對人單獨所有。
抗告人雖引用臺灣高等法院86年度抗字第2255號裁判要旨稱補正系爭建物為相對人單獨所有之證明並非強制執行法第28條之1第1款所謂「一定必要之行為」，然查該號裁判意旨並未將「一定必要之行為」限於所舉之引導查封、公告、登報等行為；況且，執行標的是否確為債務人單獨所有，於第三人即他繼承人權益影響甚鉅，執行法院亦未能僅依抗告人所提上開只具債權效力之租賃契約，認定系爭建物確為相對人單獨所有。又執行法院於98年3月10日行文抗告人以確認執行標的之範圍為系爭建物全部或相對人之公同共有權利時，抗告人於98年3月16日具狀陳稱本件執行與是否公同共有權利無關，請求就系爭建物全部予以拍賣，依上揭司法院院字第1054號㈡之意旨，自非適法。
是抗告人稱執行法院囑託地政機關完成查封登記，顯然認為抗告人強制執行之聲請符合法定要件，執行法院嗣認系爭建物非相對人單獨所有，有違誠信原則；且確認執行標的所有權，非強制執行法第28條之1第1款所謂於執行程序中應為之一定必要行為云云，即非可採。
六、綜上所述，本件強制執行程序顯已因抗告人未遵期提出系爭標的為相對人單獨所有之適切證明，致不能進行，執行法院依強制執行法第28條之1第1款之規定，裁定駁回其強制執行之聲請，原裁定予以維持，即為適法。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年5月12日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官陳桂芬中華民國98年5月13日
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