裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國101年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第273號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張漢元選任辯護人鄭敦宇律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3278號），本院判決如下：
主文張漢元販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、張漢元前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院於民國88年2月20日，以87年度上訴字第240號判決判處有期徒刑5年2月確定，於91年12月4日因縮短刑期假釋出監，又因施用毒品、贓物等案件，經本院先後於94年1月17日、94年7月11日、94年11月4日，分別以93年度花易字第80號、94年度訴字第188號、94年度易字第170號判決各判處有期徒刑1年、10月、4月確定，嗣經本院以96年度聲減字第48
9號裁定減刑為有期徒刑6月、5月、2月，後2案並定應執行刑為有期徒刑6月確定，與前揭假釋撤銷後之殘刑接續執行至97年5月31日完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於99年7月15日下午5時2分許，經 鍾瑞勳 以門號0000000000號行動電話撥打張漢元持用之0000000000號行動電話，以暗語「石頭」表示欲向張漢元購買安非他命，張漢元即應允之，並與鍾瑞勳談妥以每包安非他命價格為新臺幣（下同）1萬元，且在雙方約定之花蓮縣德生牧場旁碰面後，由張漢元將等價之安非他命1包交付鍾瑞勳，並向鍾瑞勳收取價金1萬元，以此方式販賣該包安非他命予鍾瑞勳。
嗣因鍾瑞勳前已因違反毒品危害防制條例案件，經警向本院聲請准予對其上開門號實施通訊監察，而為警獲悉。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人鍾瑞勳之警詢筆錄及經具結之檢察官偵訊筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，因經本院訊問有關證據能力有無意見時，被告及其辯護人均表示沒有意見，被告於本院準備程序時，在辯護人之協助下，應知悉該證據資料之性質，而合於擬制同意之要件，辯護人亦當庭表明同意有證據能力等語。又審酌卷證資料，證人鍾瑞勳之陳述係出於其自由意思所為，故依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認鍾瑞勳之警詢及偵訊筆錄均具有證據能力。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，此型態證據之開示或調查，依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，由審判長以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨等方式為之。惟因錄音內容浩繁，間或包含與待證事實毫無關聯之事項，實務上輒由偵查機關人員依監聽錄音內容採逐句或摘要方式譯成文字，所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文與錄音內容同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；苟當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值。至譯文製作人在文書上簽名，旨在證明製作文書之真正，無關譯文與錄音內容是否同一或真實之認定。查本院核發之99年聲監字第144號通訊監察書已針對0000000000號行動電話門號核准通訊監察，監察期間自99年6月29日起至99年7月28日，此有該通訊監察書影本1件卷可稽（見警卷第1至2頁），而被告於本院審理時就前揭門號於99年7月15日之通訊監察譯文內容均詳予確認之，且本院向被告及其辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，被告亦表示無意見（見本院卷第114頁），是該通訊監察譯文應有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告張漢元於本院審理時坦承不諱，核與鍾瑞勳於警詢、偵訊所證情節大致相符，並有鍾瑞勳指認被告照片、本院核發之99年聲監字第144號通訊監察書影本、通訊監察譯文存卷可憑。
二、又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。況且，販賣安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，此觀通訊監察譯文中所示被告與鍾瑞勳於電話聯絡時，就其欲交易之毒品以「石頭」刻意隱匿交易毒品名稱之代號表示，或僅表明欲購買之數量或金額，然不直接談及毒品種類之情節自明，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，安非他命又係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告就其毒品進價，在本院審理時雖陳稱：「我跟他們拿的這次金額為1萬元，我沒有從中抽一些毒品起來自己施用」，然被告向 陳永坤 、 楊淑美 購買毒品時，可享有較優惠之價格等情，已經被告供認不諱，是被告販賣毒品予鍾瑞勳有從中獲利之意圖及事實，應堪認定。
三、綜上所述，被告之任意性自白應與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，是除就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，係對於犯罪之社會事實有所承認；縱時日、處所、態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍均不失為自白。查被告起先雖辯稱僅交付市價2千元之第二級毒品予鍾瑞勳，但其於偵查中自始即承認有與鍾瑞勳電話聯繫，並交付安非他命予鍾瑞勳，及收取價金之事實，應認被告於偵查中對本案販賣毒品犯行已自白，且於本院準備程序時、審理中對於被訴之犯罪事實，均已承認，並為認罪之表示，即應依前述規定減輕其刑，並先加後減之。
二、至於辯護人雖以：如果偵查中沒有給被告供出毒品來源之機會，應比照自白減刑之最高法院見解，只需審理中供出毒品來源因而查獲，即可獲得減刑之寬典等語，資為辯護。惟犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。查被告於警詢時並未供出販賣毒品之上手，於偵訊時雖供出其毒品係購自陳永坤，然經本院函詢臺灣花蓮地方法院檢察署有無因而據以破獲之情事，該署表示：關於陳永坤違反毒品危害防制條例案件業已起訴，卷證資料皆在起訴卷內等語，嗣經本院依職權調閱該刑事案件卷宗，綜觀臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官100年度偵字第1538、1555、198
1、1883、2181號起訴書，可知前揭起訴書所論及之陳永坤販賣第二級毒品安非他命予被告之次數有三，時間分別為99年10月間、同年月20日、同年月26日等情，此有花蓮縣警察局100年12月5日花市警刑字第1000031598號函、本院100年12月14日公務電話記錄表、前揭起訴書及本院100年度訴字第160、267號判決書附卷可稽（見本院卷第108、110、158至173頁），而被告本案與鍾瑞勳交易毒品之時間，為99年7月15日，即早於前揭起訴書所示查獲之陳永坤販賣毒品予被告之犯罪時間，相互對照以觀，可知被告於偵訊時雖供出其本案販賣之毒品來源為陳永坤，然該署業已破獲者，則顯非屬被告本案所販賣之安非他命毒品來源，自不符上開得減輕其刑之要件。從而，辯護人此部分所指，尚屬無據。
三、爰審酌被告前科累累，素行不佳，無視各式毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣安非他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡被告販賣安非他命之次數、販賣所得之數額，雖於偵查之初有勾串證人，企圖避免犯罪所得全數遭沒收之情形，然嗣於本院準備程序及審理時，均能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠被告販賣第二級毒品所得財物1萬元，應依毒品危害防條例
第19條第1項規定宣告沒收，然該所得未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張及插用該門號
SIM卡之行動電話1支，均為供被告聯繫鍾瑞勳以實施販賣第二級毒品犯行所用之物，該門號雖登記為案外人 蔡忠益 所有，有該門號之歷次申請使用者基本資料1份存卷可佐（見本院卷第95頁），然該門號係被告向他人購買，所有權已移轉於被告等情，業據被告自承在卷，是該門號SIM卡應係被告所有；至插用該門號SIM卡之行動電話1支，屬被告所有，亦經被告坦承無訛，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，惟該行動電話及SIM卡均未扣案，爰併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中華民國101年1月13日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月13日
書記官附錄本案論罪科刑法條全文：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。