臺灣臺北地方法院112年度訴字第1470號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第1470號刑事判決

裁判日期：民國113年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第1470號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐志慶選任辯護人彭彥植律師
蕭棋云律師 曹晉嘉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第27231、37785號），本院判決如下：
主文徐志慶犯如附表一主文欄所示之罪，共參罪，各處如附表一主文欄所示之刑。上開有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一至四所示之物均沒收銷燬。
事實
一、徐志慶與微信通訊軟體暱稱「索隆」之人均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由微信暱稱「索隆」於民國112年2月8日凌晨2時至下午4時許，使用微信通訊軟體與 陳宥宇 （所涉毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方檢察署偵查後為112年毒偵字第270號緩起訴處分）議定以新臺幣（下同）6,000元價格交易大麻5公克，並相約於同日稍晚交易，其後徐志慶即依微信暱稱「索隆」之指示，於同日下午5時許攜帶大麻5公克至臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號旁，與陳宥宇依議定內容進行出售毒品之交易。嗣112年2月20日晚間23時許，陳宥宇駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺北市大安區忠孝東路與建國南路口前時為警攔檢盤查，經其同意搜索後，當場查獲其持有大麻吸食器、大麻菸斗各1個，復經其同意採集尿液送驗，結果檢出大麻代謝物之陽性反應，經陳宥宇供出毒品來源而查獲。
二、徐志慶明知四氫大麻酚、大麻、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，竟仍為下列行為：
㈠徐志慶基於持有第二級毒品之犯意，於112年3月至4月間某日
某時許，在臺北市○○區○○路000號之興隆公園，向微信通訊軟體暱稱「索隆」以8,000元及5,000元之價格購買含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙彈4個、大麻5公克後而持有之。
㈡另徐志慶基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間自微信通
訊軟體暱稱「索隆」處收受含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉紅色粉末1包（驗前淨重1.39公克，驗餘淨重1.37公克）、含有第二級毒品甲基安非他命成分之棕色錠劑18顆（驗前總淨重5.22公克，驗餘總淨重5.20公克）後而持有之。
㈢嗣於000年0月00日下午15時許，因涉犯毒品危害防制條例案
件為警執行搜索，在其臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號2樓住處內查扣如附表二編號一至四所示之物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告徐志慶及其辯護人已於審理時同意作為證據使用（見本院卷第67至72頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵27231卷第133至136頁、本院卷第66頁、第164頁），核與證人即購毒者陳宥宇於警詢及偵查時之證述大致相符（見他卷第19至31頁、第61至62頁），並有證人陳宥宇與「索隆」間微信對話紀錄截圖（見他卷第33至39頁）、被告與陳宥宇交易毒品過程及前往過程之道路監視器畫面截圖（見他卷第41至43頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵27231卷第121至126頁）、臺灣宜蘭地方檢察署檢察官112年度毒偵字第270號緩起訴處分書（見偵27231卷第329至331頁）等件在卷可佐，且購毒者陳宥宇遭扣案之大麻吸食器、大麻菸斗各1個，經送鑑驗均檢出第二級毒品大麻成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年3月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可參（見偵27231卷第120頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。查本件被告為智識正常之人，對於大麻向為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，且被告與購毒者陳宥宇並無特殊情誼或至親關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險販賣毒品之理，是認被告主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意甚明。
⒊從而，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡事實欄二部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵27231卷第133至136頁、本院卷第66頁、第164頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵27231卷第69頁至第73頁）等件在卷可佐，且扣案如附表二編號一、二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，分別檢出如附表二編號一、二「鑑定結果」欄所示第二級毒品成分；扣案如附表二編號三、四所示之物，經送臺北市政府警察局鑑驗，分別檢出如附表二編號三、四「鑑定結果」欄所示第二級毒品成分，有如附表二編號一至四「證物依據」所示證據資料附卷可證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉從而，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠就事實欄一部分：核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與微信暱稱「索隆」就上開販賣第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡就事實欄二㈠、二㈡部分：
⒈核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
⒉罪數關係：
①按非法持有毒品，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，
為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有毒品時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有複數以上之毒品，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之毒品級別相同，縱令持有之毒品為複數以上，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；惟倘先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以實質上一罪（最高法院110年度台上字第357號判決意旨可資參照）。
②被告於本院訊問程序時供稱：如附表二編號一所示之物與
大麻5公克我是在112年3月至4月間某日向「索隆」所購入，如附表二編號三、四所示之物我不記得是何時取得，但比如附表二編號一所示之物取得時間還要久等語（見本院卷第24至25頁），可見被告係先後持有上揭毒品，且取得原因不同，堪認其於持有之初，係基於不同之持有犯意與目的所取得，揆諸上揭說明，被告自應就事實欄二㈠、二㈡部分就各自持有毒品行為分論併罰。
③至事實欄二㈠部分，被告以一行為同時持有大麻5公克及如
附表二編號一所示之物；事實欄二㈡部分，被告以一行為同時持有如附表二編號三、四所示之物，揆諸上開說明，均屬單純一罪。
㈢被告所犯如事實欄一、二㈠、二㈡所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯毒品危害防制
條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件之事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決意旨參照）。查被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，就事實欄一部分，被告應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉就事實欄一部分，被告適用刑法第59條規定酌減其刑：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵經查，被告為本案販賣第二級毒品之犯行，固應予非難，惟
本院審酌被告甫成年，尚未完成大學學業，目前除本案及審理中之恐嚇取財案件外，並無其他前案紀錄，復考量本案販賣毒品之所涉毒品數量及金額尚屬非鉅，最終亦未流入市面實際擴大毒害，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別。然對應被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定最低度刑，實仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，是本院認縱處以減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定就被告所犯事實欄一部分減輕其刑。⒊又本案事實欄一部分有二種以上之減輕者，應依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。
㈤本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告固供稱案外人 陳少弘 為其共犯，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟臺北市政府警察局大安分局業已函覆本院略以：未能提供具體事證而查獲其他正、共犯；且就陳少弘部分迄今亦未製作警詢等語，有該分局112年11月23日北市警安分刑字第1123079096號函、112年12月12日北市警安分刑字第1123080075號函、本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第55頁、第119頁、第143頁），臺北地檢署檢察官亦函覆表示：本案被告並無供出毒品來源等語，有該檢察署112年12月4日北檢 銘宿 112偵27231字第1129120303號函附卷可稽（見本院卷第117頁），復觀諸卷內亦無具體事證可認陳少弘確有與被告共同販賣毒品抑或為其毒品來源，自難認本案有因被告供出毒品來源而為查獲陳少弘乙事，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫成年，卻不思以正途
賺錢，且深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟仍意圖營利而共同販賣第二級毒品，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會及國家健全發展；更無故二次持有第二級毒品，於社會潛在危害非輕，其等所為均當受法之非難。惟被告對其所為均坦承犯行，尚具悔意，並考量被告販賣毒品之種類、對價及數量，暨被告各次持有毒品之種類、數量及期間，兼衡被告自陳其前就讀大學、滷味店打工，無人需予撫養之家庭經濟生活狀況（見本院卷第166頁），暨考量犯罪情節、動機、目的、手段及前科紀錄之素行等一切情狀，分別量處如主文前段所示之刑，並就得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準。復本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，就其所犯得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈦另被告辯護人固另請求給予緩刑宣告，惟按刑法第74條第1項
規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告就事實欄一部分所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是其所請於法不合，要難准許。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：
⒈扣案如附表二編號一、二所示之物，為事實欄二㈠所查獲，經
送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，分別檢出如附表二「鑑定結果」欄所示第二級毒品成分；扣案如附表二編號三、四所示之物，經送臺北市政府警察局鑑驗，分別檢出如附表二「鑑定結果」欄所示第二級毒品成分，有如附表二編號一至四「證物依據」所示證據資料在卷可參，參以研磨器、菸彈與所內含之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品乙情，另就附表二編號一、四部分，固有其餘扣案之煙彈2個、棕色錠劑14顆未經鑑驗，惟該等既與經鑑驗之檢體為同批扣案且為同種類，堪認其等亦含附表二編號
一、四「鑑定結果」所示第二級毒品成分，據此足以認定前述扣案物均核屬違禁物無訛。
⒉從而，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，均應依毒品危害防
制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無完全析離之實益及必要，爰依同條項規定，併予宣告沒收銷燬。
㈡又公訴意旨聲請沒收白色粉末1包（含包裝袋，驗前淨重0.81
公克，驗餘淨重0.79公克，編號259B）、黃色粉末1包（含包裝袋，驗前淨重1.044公克，驗餘淨重0.8755公克）部分，上開扣案物雖經送臺北市政府警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第259號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心112年8月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可佐（見偵27231卷第257頁、毒偵卷第181至183頁），然上開扣案物並無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行有關，自不得於本案宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理。
㈢犯罪所得部分：
檢察官固於起訴書聲請沒收犯罪所得5,000元，此部分證人陳宥宇於偵訊中雖有表示有當場交予6,000元現金予被告云云（見他卷第62頁），惟此經被告所否認，並於本院訊問程序時供稱：我把大麻5公克交給買家後，並沒有從買家處收到錢，也沒有跟「索隆」要錢等語（見本院卷第23頁），卷內復無其他任何事證可證被告有因販賣毒品而實際收受或管領該販毒價款，無從僅憑證人陳宥宇之證述即為不利被告之認定，是本案尚無從依刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國113年2月27日
刑事第十一庭審判長法官鄧鈞豪
法官林記弘法官范雅涵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅婷中華民國113年2月28日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：卷宗目錄對照表編號卷宗名稱卷宗簡稱⒈本院112年度訴字第1470號卷本院卷⒉臺北地檢署112年度他字第5524號卷他卷⒊臺北地檢署112年度偵字第27231號卷偵27231卷⒋臺北地檢署112年度毒偵字第2196號卷毒偵卷⒌臺北地檢署112年度偵字第37785號卷偵37785卷附表一：
編號犯罪事實主文備註一事實欄一徐志慶共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。即起訴書事實欄一部分二事實欄二㈠徐志慶犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即起訴書事實欄二前段部分三事實欄二㈡徐志慶犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即起訴書事實欄二後段部分附表二：
編號物品名稱及數量鑑定結果證物依據備註一煙彈4個抽取煙彈2個，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年8月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵卷第181至183頁）。⒉臺北地檢署112年度青字第1467號扣押物品清單暨扣押物照片（見毒偵卷第177頁、185頁）。⒊臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵27231卷第69頁至第73頁）。事實欄二㈠部分。二研磨器1個檢出第二級毒品大麻成分。⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年8月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵卷第181至183頁）。⒉臺北地檢署112年度綠字第1723號扣押物品清單暨扣押物照片（見毒偵卷第195頁、第201頁）。⒊臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵27231卷第69頁至第73頁）。事實欄二㈠部分。三粉紅色粉末1包（含包裝袋，驗前淨重1.39公克，驗餘淨重1.37公克，編號259A）檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分。⒈臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第259號鑑定書（見偵27231卷第257頁）。⒉臺北地檢署112年度青字第1538號扣押物品清單暨扣押物照片（見毒偵卷第225頁、第229頁至第231頁）。⒊本院112年度刑保字第3003號扣押物品清單（見本院卷第129頁）。⒋臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵27231卷第69頁至第73頁）。事實欄二㈡部分。四棕色錠劑18顆（含包裝袋，驗前總淨重5.22公克，驗餘總淨重5.20公克，編號259C）經檢視均為棕色藥錠且無差異，隨機取4顆磨混，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。⒈臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第259號鑑定書（見偵27231卷第257頁）。⒉臺北地檢署112年度青字第1538號扣押物品清單暨扣押物照片（見毒偵卷第225頁、第229頁至第231頁）⒊本院112年度刑保字第3003號扣押物品清單（見本院卷第129頁）。⒋臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵27231卷第69頁至第73頁）。事實欄二㈡部分。