裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國96年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1611號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1249號中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31555號、30869號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第三級毒品暨其應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年；販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條所列第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命牟利之犯意，利用至乙○○○（起訴書誤載為 張簡妙春 ）任職之ＫＴＶ飲酒作樂時，向其告知得向之購買愷他命，乙○○○因而於民國95年9月初某日以電話聯絡甲○○，依甲○○之前所為指示，在電話中假稱欲還款新臺幣（下同）1,000元，作為買賣毒品暗語，表示欲購買價值1,000元之愷他命，甲○○隨即與乙○○○約定至高雄市○鎮區○○路○○號14樓之2住處樓下，交付價值1,000元之愷他命予乙○○○，乙○○○則交付現金1,000元與甲○○。張簡妙春於相隔1禮拜後某日約18時許，再度聯絡甲○○表示欲購買價值1,000元之愷他命，甲○○乃另行起意，又以相同方式販賣1,000元之愷他命予乙○○○並交付之；前後2次共得款2,000元。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述有部分不符，亦屬之。本件乙○○○於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其在原審及本院審判中之證述相符，是其警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以其在審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件乙○○○於偵查中，以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故乙○○○於偵查中之證言具有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之
1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而高雄市立凱旋醫院業經臺灣高雄地方法院檢察署概括囑託為有關「施用毒品鑑定（尿液）」等鑑定項目之鑑定機關，是該院就乙○○○採集之尿液所為之毒品反應鑑定報告，即不受刑事訴訟法第158條之3及第159條第1項之限制，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：未曾跟乙○○○提過有賣愷他命之事，我有施用過愷他命，知道她也有在施用，並在我家施用過。乙○○○曾經跟我借過6,000元未還等語。經查：
㈠乙○○○確有施用愷他命，並曾向被告購買2次愷他命，每
次均為1,000元等情，業據乙○○○迭於偵查、原審及本院指證綦詳，核其所稱：「我是施用愷他命，有跟甲○○買愷他命，從去年（指95年）9月份開始，買過2次；我是打電話給他，就說要還他1,000元，第1次是在9月初，第2次就在下一個禮拜，他會叫我去他家樓下，就拿1,000元的愷他命給我，我就給他1,000元，第2次也是這樣」、「知道他有賣愷他命是他在酒店跟我講的，他說『直接說要還我錢就好了，不要在電話中講到毒品』」（95年偵字第30869號卷第233頁）；「甲○○是酒店客人，我有施用Ｋ他命，我的Ｋ他命來源是向甲○○買。他有告訴過我，他有在賣Ｋ他命，我去年買過2次，是用電話跟他聯絡，在電話中不會提到Ｋ他命，是在他家樓下交易，1次買1,000元，我之前於警詢及偵查所述是實在」、「我剛說要買Ｋ時，和甲○○說『要找他』，但於警詢、偵查稱要買Ｋ的時候，說『要還錢』，雖不一樣，是因為我忘記在偵查中說什麼，我只記得我和甲○○買毒品。現在忘記購買毒品時如何表示」、「Ｋ他命的交貨地點是在他家樓下。是他親自交付給我，我確定甲○○交給我的是Ｋ他命，因為我施用過Ｋ他命」（原審卷第83至87頁）；「忘記何時向被告購買Ｋ他命，有買過2次。
是他跟我講過有在賣毒品，用電話聯繫，在電話中我用「買飲料」的暗號說。我都是用Ｋ他命，所以知道從被告那裡買到的是Ｋ他命，向被告買到的跟之前我使用的Ｋ他命成份是一樣的；我都是打他的行動電話，號碼忘記了，我打2次電話都是同樣的。電話號碼是被告留給我的」（本院卷第64、65頁），對於確有向被告購買2次愷他命，且所購之毒品確為愷他命，先後所為證述均屬一致。
㈡至於在電話中係使用何種暗語向被告表示要購買愷他命？購
買愷他命之正確時間為何？乙○○○前後所為之證述內容雖非完全一致，惟其當時購買愷他命僅在施用，並非配合員警辦案或有其他特殊目的，對於購買愷他命之過程及細節，何來心思加以注意，以備日後答詢之用。復因本案發生後，詢問者之訊問方式、訴求重點不同，或詢問者因接收被告其後相關辯解，而以引導性、補充性乃至轉移性之詢問，因此所得到乙○○○之回答內容，當然會有繁簡不一情形，不能因此即認係有重大瑕疵。何況，乙○○○業已表明係因時間經過太久而無法正確記憶，核與常情又無違背，參以乙○○○於96年2月8日警詢時所採尿液，經送驗結果確呈愷他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案尿液採證代碼對照表在卷可稽（同上偵查卷第291、
292頁），足認乙○○○確有施用愷他命之惡習，而施用第三級毒品愷他命之行為，並非犯罪行為，並無供述上游以求減刑之利益，乙○○○與被告又屬相互熟識，縱有被告所稱6,000元之借款糾紛（乙○○○係否認有此債務，原審卷第88頁），應無必要因此即指證曾向被告購買愷他命，是其證詞應可採信。
㈢又與被告同住於高雄市○○路○○號14樓之2之丙○○，雖證
述：「被告為避免警方調查，曾經離開租屋處約半個月」，惟其亦稱：「無法確定是否為95年9月，因為警察來時被告已經不在租屋處」（本院卷第82、83頁）。實際上，檢警經由開始監聽並獲悉被告可能涉有違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之時間，係在95年10月以後，且檢警自始鎖定之對象及地點，並非被告及其租屋處，係經由監聽其他之人而輾轉獲悉被告可能涉有上述犯罪嫌疑，報請檢察官准予進行搜索調查之時間，係在95年11月以後，有與本案相關之聲請監聽及搜索卷證可稽。是丙○○以上之證述內容，與乙○○○指證95年9月間在被告租屋處樓下購買愷他命，兩者並無衝突，自不足憑為有利被告之認定。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。況販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年台上字第1651號判決參照）。被告既向乙○○○表示有在販賣愷他命，並於乙○○○向其洽購時，復同意出售以換取價金，客觀而言，被告取得愷他命後再行售出之間，自有相當之利潤可以賺取，應可認定。
㈤綜上所述，被告販賣愷他命犯行之罪證明確，所辯尚不足使本院形成無罪之合理懷疑，犯行洵堪認定。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。核被告販賣愷他命予乙○○○，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其持有愷他命進而販賣，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣愷他命，犯意個別，應予分論併罰。原審據以論處罪刑，固非無見，惟扣案被告所有之電子磅秤1台，係95年11月28日18時30分許，在花蓮縣○里鄉○○村○○路○○○巷○號被告戶籍地查獲，被告雖供承係用來秤愷他命所用，但與本件起訴販賣愷他命予乙○○○之時間地點，兩者應無關連，被告復否認販賣愷他命，原審認為係供販賣所用而予以沒收，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；然原判決既有上述各項可議之處，仍應由本院就販賣第三級毒品暨其定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，竟為圖一己私利，而販賣第三級毒品愷他命，助長毒品之流通，並戕害他人身心，犯後否認，態度不佳等一切情狀，仍如原審就每次販賣均量處有期徒刑6年，並定其應執行刑為有期徒刑10年。至於被告販賣愷他命，實因貪念，並非迫於無奈，其犯罪情狀並未存有何種特殊原因或環境，在客觀上不足以引起一般同情，實無認為宣告法定最低度刑度尤嫌過重之情形，本院自無從適用刑法第59條酌減其刑，應併敘明。未扣案販賣第三級毒品所得價款每次各1,000元，2次共2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之電子磅秤1台，雖係被告所有，然非供其犯販賣毒品罪之物；扣案之海洛因1包，與本案並無任何關連；扣案疑似安非他命10包，未經鑑定確認成分為何，且亦無證據證明與本案有何關連，均不予宣告沒收。至於被告雖係使用手機與乙○○○聯絡買賣愷他命，惟乙○○○已無法記憶其撥打被告手機之門號，又無通聯紀錄可資佐證，且被告復陳稱當時曾更換多次之手機門號，故本件並無證據可以證明扣案被告甲○○所有之手機，係供本案販賣毒品聯絡之用，不得加以沒收。
三、同案被告 高宏毅 部分，及被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均經原審判決確定，自不論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年10月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月22日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。