裁判字號：最高法院98年台上字第3645號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六四五號上訴人甲○○選任辯護人 俞兆年 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五七０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一六０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與邱○棋（經原審另案判刑確定），自民國九十年四月十七日起在台北縣新莊市○○路○○○號二樓之一共同經營「金枝玉葉」ＫＴＶ，並僱用賴○旻（現改名為賴○澐，經第一審法院另案判刑確定）為現場負責人，而自九十年五月二十一日起意圖營利而容留當時未滿十八歲之 洪女 （姓名、年籍詳卷）與男客從事猥褻之性交易並恃此營生以為常業為警查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣三十萬元）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原判決於理由欄壹、一說明：「證人洪女於原審（指第一審）所陳……賴○旻於本院（指原審）所陳……均較其等警詢所陳簡略，並有遺忘或不符之情……且洪女於九十一年五月七日偵查中陳述警詢筆錄實在，而其等於警詢最後均詳閱筆錄內容，認無疑義，方簽名於筆錄上，已足擔保該等警詢筆錄之可信性，且為證明被告是否該當於本件犯罪事實所必要者，自有證據能力」等語（原判決正本第二頁至第三頁），並未就賴○旻、洪女於警詢之供述，係如何符合「具有較可信之特別情況」之要件，依法詳予審酌說明，且似將之與洪女已於警詢筆錄上簽名之「任意性」混為一談，已有違誤；復於理由欄貳、二、㈡以賴○旻於警詢證稱：「『金枝玉葉』ＫＴＶ有小姐陪客人坐檯，一節二小時為新台幣（下同）一千元，小姐可得六百元，公司抽四百元」等語，作為認定上訴人有意圖營利容留女子與人為性交易之主要論據，其採證亦違證據法則。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於犯罪構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，則理由失其依據。原判決於理由欄貳、四、㈠說明上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十三條於九十四年二月五日修正，嗣為配合刑法廢除常業犯，又於九十五年七月一日修正公布廢止原第三項常業犯之規定，改依同條第二項處罰。本件上訴人多次行為，將因數罪併罰而加重，經比較新舊法後，應以中間時法即九十四年二月五日修正之該條例第二十三條第三項規定之常業犯論處（原判決正本第九頁至第十頁）。然依原判決事實欄之認定，上訴人自九十年五月二十一日起容留洪女在其經營之「金枝玉葉」ＫＴＶ與男客從事猥褻之性交易，於同年六月十四日為警查獲洪女與男客為猥褻之性交易等情，似認定上訴人僅有一次容留洪女與男客人為猥褻之性交易行為而被查獲。究上訴人是否有多次容留洪女與人為猥褻之性交易犯行？事實不明，本院無從就原判決適用法律當否為判斷；又原判決於理由內亦未說明上訴人有多次犯行之理由，此與其究應成立何罪名及是否應依新法規定分論併罰至有關係，原判決未確切審酌，遽論上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，自非適法。應認原判決仍有撤銷發回之原因。又檢察官請求併辦部分，發回後宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二日
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