臺灣高等法院103年度上訴字第3491號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3491號刑事判決

裁判日期：民國104年02月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3491號上訴人即被告 張文亞 選任辯護人 謝庭恩 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第230號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第18559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張文亞意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年8月31日下午，搭火車自花蓮北上，迨於同日晚間
8時20分許抵達臺北車站，旋至臺北地區某處，向真實姓名年籍不詳，綽號「臺北」之成年男子（未經查獲），以新臺幣（下同）22萬5,000元之代價，販入第三級毒品愷他命共
9包（驗前總毛重：903.30公克、驗前總淨重：892.14公克、純度：99％、驗前總純質淨重：883.21公克、驗餘總淨重：891.97公克），計畫在一週內將所有毒品帶回花蓮，以每
100公克2萬8,000元至3萬元之價格出售牟利後，再交付價金給「臺北」。惟張文亞於同日晚間9時40分許，行經臺北市○○區市○○道○段與松隆路329巷口（起訴書誤載為
392巷口）時，恰遇臺北市政府警察局保安警察大隊警員 吳新亞 於該處巡邏，見其形跡可疑而予以盤查，並徵得其同意搜索其隨身物品。正當警員以目測檢視張文亞手提紙袋內容物，並詢問袋內是否有違禁物之際，張文亞自忖或將為警發現紙袋內藏有毒品，遂於警員吳新亞查悉前，主動告知紙袋內裝有其以販賣營利為目的而販入之第三級毒品愷他命而自首接受裁判，始經警員吳新亞當場扣得上開第三級毒品愷他命共9包而查獲。
二、案經張文亞自首暨臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人已於本院準備程序期日同意具證據能力（本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實迭據被告張文亞於警詢、偵訊、原審及本院行準備程序時坦承不諱，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單暨初步鑑驗照片10張、張文亞持有搭配門號0000-000000號SIM卡使用之手機內資料之翻拍照片14張、門號0000-000000號（持用人張文亞）行動電話申登人資料暨自102年8月30日起至9月1日之雙向通聯紀錄暨基地台位置查詢資料存卷可稽（見偵字第18559號卷【下稱偵卷】第21至25頁、第30至45頁、第176至179頁）。且查，扣案外觀均為白色顆粒之毒品9包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析╱質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗，其成分為愷他命，驗前總毛重903.30公克，驗前總淨重892.14公克（
903.30－11.16【包裝塑膠袋總重】＝892.14），純度99％，推估驗前總純質淨重883.21公克，驗餘總淨重891.97公克（903.30－11.16－0.17【鑑定用罄】＝891.97）等情，有該局102年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第106頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符。
本案事證明確，被告上開犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年
2月4日經以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，依同時修正之毒品危害防制條例第36條後段規定，自公布日即104年2月4日施行，其法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。
㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。意圖營利
而販入，從行為階段理論立場，即為販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度101年11月6日第10次刑事庭會議㈠意旨、同院101年度台上字第5830號、103年度台上字第1205號刑事判決意旨參照）。被告自承確有營利意圖，基於轉手賣出以賺取差價之目的而販入扣案愷他命9包等語（見偵卷第12頁、第15頁、第74頁反面、第75頁反面；見原審卷第39頁反面），於未及尋得買家賣出之際即遭查獲，揆之前引說明，其意圖營利而販入愷他命之犯行，應認已著手販賣愷他命。又按愷他命係毒品危害防制條例條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣未遂罪係法條競合，且因販入後持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克之低度行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書原起訴意旨認被告販賣第三級毒品罪嫌業已既遂，原有未洽，惟業經原審公訴檢察官業論告時即予更正（見原審卷第87頁），復為公訴人予以援引，併此敘明。
三、刑罰加重、減輕事由：㈠查被告前①因恐嚇取財案件，經本院花蓮分院以96年度上訴
字第193號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，緩刑
4年確定；②又因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度簡上字第83號判決處有期徒刑5月確定；③復因賭博、恐嚇危害安全等案件，經同法院以99年度易字第547號判決分別處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定；④再因過失致死案件，經同法院以100年度交易字第29號判決處有期徒刑6月確定；⑤另因傷害案件，經同法院以101年度花簡字第508號判決處有期徒刑5月確定；上開①之緩刑嗣經裁定撤銷，上開②、③、④各案罪刑另經同法院以101年度聲字第136號裁定合併執行有期徒刑1年8月確定，與
①、⑤案件之罪刑接續執行，於101年10月12日假釋出監，所餘刑期期間付保護管束，於102年8月2日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡被告意圖營利販入扣案第三級毒品愷他命9包，客觀上已著
手於販賣第三級毒品愷他命行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，得按既遂犯之刑減輕之，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢又按刑法第62條所謂自首，係指犯人在犯罪未發覺之前，向
該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符；又該規定所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院63年台上字第1101號判例、50年台上字第65號判例、72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件查獲經過係臺北市政府警察局保安警察大隊警員吳新亞於102年8月31日晚間9時40分許執行巡邏勤務時，見被告在臺北市○○區市○○道與松隆路329巷口前，形色可疑且手提紙袋一只，乃對之實施身分盤查，並以掌上型電腦查詢其資料，發現被告有多筆刑事前科紀錄，遂徵得被告之同意，搜索其隨身物品。被告所攜紙袋上層放有衣物，警員請被告將衣物掀開以便檢視，被告聽從而掀開衣物後，目視可見紙袋底部有一紅黑色塑膠袋包裹之物品；經警進一步詢問被告該物為何，被告見已無法逃避、隱匿，方主動告知警員吳新亞該物為毒品愷他命，並由吳新亞當被告面前取出毒品檢視、清點數量共9包，並將毒品扣案返隊調查。被告於警詢中即供出其意圖營利而販入愷他命之事實等節，有該大隊警員吳新亞之職務報告、被告警詢筆錄、臺北市政府警察局保安警察大隊103年6月10日北市00000000000000000號函存卷可稽（見偵卷第9頁至第15頁，原審卷第49頁），足見被告供出紙袋內所攜帶物品為愷他命時，該物猶有紅黑色外包裝，司法警察尚無從根據該物外觀而合理懷疑被告係攜帶者第三級毒品愷他命伺機販賣。是被告在司法警察、偵查機關尚未發覺上開犯罪存在前，主動供承犯行並接受裁判，已符合刑法第62條前段自首規定之要件，爰審酌被告上開自首之情狀，依該規定減輕其刑。
㈣復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣未遂犯行於偵查中、原審及本院準備程序中均自白犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告本案犯行，有上開加重、減輕事由，爰依法先加重而後遞減之。
四、至辯護人另為被告辯稱，被告已供出其毒品來源為 林杰 ，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言；而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號刑事判決意旨參照）。是以，所謂「因而查獲」，係指被告供出後，偵查機關依其提供之線索，因而查獲上游提供被告本件經查獲毒品之犯罪事證而言。倘僅因被告之檢舉而經查獲第三人確有其他販賣犯行，卻非販賣予被告之本案毒品犯行，仍與上開規定要件不符。經查：
㈠被告固迭就其取得扣案第三級毒品愷他命之來源供承：其父
張仁維 於102年8月24日在家中向伊提議稱其有取得愷他命的管道，若伊想接觸，賺取差價利潤，可代伊問問朋友，可以做回的，先到臺北拿毒品回來，賣了再給錢，問伊要不要試試，伊想說周遭有很多朋友在施用愷他命，且目前暫無工作，便說好，當時張仁維方因另案交保不久，不敢上臺北，嗣後於同年月30日，張仁維以通訊軟體Line告訴伊已經問到了，要 伊翌 （31）日上臺北到新北市○○區○○路○○○號前檳榔攤等，沒有事先約時間， 伊依 指示當日一個人搭火車北上，當日颱風天氣因素，火車誤點，伊晚間8時20分許才到臺北，到臺北車站後，又以Line與張仁維互相聯繫，張仁維說人家已經到上開新莊之地點在等，伊趕緊搭計程車道上址檳榔攤前，見有一台藍色Yaris已經在該處等待，伊上前向車內的人表明自己身分，對方自稱為「臺北」，表示身上有
900公克愷他命，總價為22萬5,000元，伊稱想要拿全部，但身上只有1萬多元，可否先欠著，「臺北」先稱需以現金交易，後來伊用Line聯絡父親張仁維處理，嗣後就有人，應該是張仁維的朋友聯絡「臺北」，「臺北」的電話響起，「臺北」接聽，談了一下後，即同意伊先拿毒品，一週內再回繳價金，「臺北」並留下門號0000000000號電話以為聯絡，伊此時才問「臺北」要怎麼稱呼，對方說叫他「臺北」就好。又父親張仁維的Line聯絡帳號為「布丁」，張仁維所用之門號為0000000000號，伊自己的手機號碼為0000000000號，伊與張仁維多用Line聯繫，聯繫完均將紀錄刪除等語綦詳（見偵卷第11頁至第15頁、第74頁至第77頁、第172頁至第
174頁及原審聲羈卷第18頁反面至第21頁）。惟警方查獲被告本案犯行後，旋檢視扣案被告所持用之搭配門號0000-000
000號SIM卡之行動電話內之聯繫紀錄，已未見任何被告與張仁維或「臺北」之通話或Line對話紀錄。警再循線調閱被告上開門號電話及其被告所供之毒品來源「臺北」所持用之門號0000000000號行動電話自102年8月30日起，迄同年9月1日之通聯紀錄（見偵卷第176頁至第181頁，原審卷第59頁至第61頁），亦未見渠等於102年8月31日通話基地台位置出現於新北市新莊區之紀錄。反之，被告於同日晚間8時16分到達臺北車站，其持用之上開行動電話之通話基地台先出現臺北市○○區○○○路○號之後，於同日晚間8時29分至8時36分之間，又向東移動出現在臺北市松山區，恰與被告前開所「抵達臺北車站後，旋搭計程車趕赴新莊、『臺北』於交易過程中曾接聽電話」等節不符，甚且移動方向相反，則被告上開有關本件毒品來源供述之可信性，確有可疑。況被告供稱由「臺北」所持用之0000-000000號行動電話，自102年9月30日起至103年1月31日止均經實施通訊監察。雖警據此另查獲該門號持用人林杰於102年10月2日、同年10月11日、同年12月10日及103年1月22日、同年1月15日各有販賣第三級毒品愷他命犯行（分經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第2849號、臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第27899號起訴），然通訊監察內容中，並未見有何「臺北」向被告催討價金之內容等情，關於通聯中疑似提及毒品之通聯對象亦無被告，此有臺灣臺北地方法院檢察署103年度警聲搜字第181號卷附就林杰持用之門號0000-000000號自102年10月4日迄同年12月26日之行動電話通訊監察譯文（見上開警聲搜字卷第30至41頁）、臺灣臺北地方法院檢察署103年6月12日北檢治景
103偵2849字第39961號函暨所附103年度偵字第2849號林杰起訴書正本1份、臺北市政府警察局信義分局103年6月27日北市警信分刑字第00000000000號函暨所附張文亞使用之行動電話0000-000000號102年8月30日至9月2日雙向通聯紀錄、門號0000-000000號（持用人張文亞）及門號0000-000000號（持用人林杰）行動電話申登人資料暨自
102年8月30日起至9月1日之雙向通聯紀錄暨基地台位置查詢資料附卷可參（見原審卷第51至53頁、第58至61頁，偵卷第176至179頁、第180至181頁），足見被告所供毒品來源各節，實無客觀事證可佐。
㈡再門號0000-000000號行動電話持用人林杰於103年1月23
日到案後，雖坦承其確有上開起訴書所載販賣愷他命予 王雅玲 、 廖惠敏 、 李依潔 等犯行，惟堅決否認曾販賣毒品愷他命予被告之情，反供稱：伊與張文亞係一位在新莊開設檳榔攤的上游毒販介紹認識的。張文亞與該上游毒販為遠親，伊因向該毒販販入毒品始間接認識張文亞，且即互留行動電話等語（見偵卷第130頁）。而檢察官依被告所供情節，再質之證人即被告之父張仁維，證人張仁維亦證稱：伊不可能叫自己的兒子去賣毒品。102年8月底時一個叫「 曾浩傑 」的人問伊有無買愷他命的管道，伊給「曾浩傑」阿炮的電話，叫「曾浩傑」自己去聯絡。伊與「曾浩傑」談論此事時，被告也在旁邊，應該是有聽到，後來被告因本案被查獲，交保10萬元回花蓮後才跟伊講這件事，伊才知道被告有上臺北，在此之前伊不知道此事，也不認識綽號「臺北」之人等語（見偵卷第147頁至第148頁），亦與被告所供情節不同。
㈢綜上，被告所供門號0000-000000號持用人林杰於102年8
月31日販賣第三級毒品愷他命與伊乙節，除被告單一可信性有疑之指述外，別無其他具體事證可佐，是臺灣臺北地檢署暨新北地檢署檢察官調查林杰之相關犯罪事證而偵結全案後，亦於起訴書中認定被告所指林杰販賣扣案第三級毒品愷他命予被告之犯罪事實等情，亦有前揭該署函文、臺北市政府警察局信義分局函文在卷可稽。足見警雖因被告提供之線索，而查獲林杰確有販賣第三級毒品愷他命予王雅玲、廖惠敏、李依潔之犯行而經提起公訴，但並未因而查獲林杰販賣毒品予被告本案扣案愷他命之犯罪事證，辯護人與被告確認後，就此亦不爭執（見本院卷第68頁反面），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。綜上所述，被告就有關本案扣案毒品來源所供，並不可信；林杰雖經起訴販賣第三級毒品愷他命犯嫌，亦不能認已「查獲」被告所指其毒品來源之事，僅能認被告檢舉、告發林杰販賣第三級毒品愷他命予他人犯嫌而已，此部分辯護意旨，尚有誤會。
五、辯護人另以：被告犯後態度良好，並非以販賣毒品維生，現已有正當工作，復因其供出林杰，始經警查悉林杰販賣第三級毒品愷他命予他人之犯罪事證，縱本案情節未合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦請審酌其犯後悔意殷切，依刑法第59條規定再酌減刑度等語置辯。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品乃違法禁，流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不知，而其甘冒重典販賣愷他命牟利，雖然未果，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由。又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，因受毒品危害防制條例第5條第
3項意圖販賣而持有罪得處最低刑度封鎖作用之限，依其具體情形所具之加重、減輕事由，所處刑度不得低於有期徒刑
1年1月又15日。衡諸被告經警查獲扣案而未及流出之第三級毒品愷他命之純度達99％、驗前總純質淨重為883.21公克等情，以上開法定刑下限仍不足以完全評價所犯罪責，並無情輕法重情形，並無適用刑法第59條規定再酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，確屬無據。
六、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第
1項、第62條前段、第38條第1項第1款，論被告販賣第三級毒品未遂罪，並審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟無視於政府所推動之禁毒政策，意圖營利販入第三級毒品愷他命9包驗前總淨重達892.14公克，純度99％，數量非少、純度甚高，所生危害非輕；惟念及被告自首且坦承犯行，未造成其他毒害之蔓延，已有悔意，態度良好，並審酌被告雖未翔實供出其本件購買愷他命之正確來源，然檢警因其所提供聯絡電話情資循線實施通訊監察，已查獲林杰另案多次販賣愷他命犯行，其供述對偵查犯罪不無幫助之情，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販入後至遭查獲時間久暫、智識程度、目前生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並說明就扣案愷他命9包驗餘部分（驗餘總淨重891.97公克）均予沒收，核其認定事實、適用法律及刑之量定，均無不當。又原審雖未及審酌毒品危害防制條例第4條第3項、第36條修正公布之事實，進而依刑法第2條第1項前段之規定而為新舊法之比較，惟尚不影響該部分犯罪事實應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項予以論處之法律適用結論，爰補充更正後予以維持。被告執上揭陳詞置辯，均據一一指駁說明如前，被告上訴核無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，惟無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國104年2月24日