裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1840號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1840號
上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人林詮勝律師
侯傑中 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人廖穎愷律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第252號，中華民國94年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第3444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告丙○○部分撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、緣丁○○在基隆市○○區○○路○○○號經營「慈善緣素食店」，而丙○○與胞姐乙○○則在毗鄰之182號經營「廣結善緣有機素食店」。乙○○曾因「慈善緣素食店」之油煙灌入「廣結善緣有機素食店」，請求丁○○改善未獲回應，乙○○乃具名向基隆市政府環保局檢舉，經環保局人員到場後，要求丁○○應做煙囪，丁○○因而與丙○○、乙○○交惡，而心生閒隙。嗣於民國93年7月24日凌晨零時許打烊後，丙○○光著上身，在「廣結善緣有機素食店」前清洗榨汁機甩水時，塑膠榨汁機機蓋及零件不慎甩出，適丁○○與其夫 江秀山 亦剛將店打烊，丁○○手執其所有關店門之鑰匙一串（5支），丁○○與江秀山共同經過「廣結善緣有機素食店」前，上開塑膠榨汁機機蓋及零件適從丁○○胸前飛過，掉落至對面義2路171號 許新鏞 住處前（許新鏞在義2路171號前停放一輛車號00-000號計程車）。丁○○見狀，認為丙○○故意挑釁，向其丟擲該塑膠榨汁機機蓋及零件，與丙○○發生爭吵，旋丙○○前往撿拾該塑膠榨汁機機蓋，並與丁○○在許新鏞停放在義2路171號之計程車右後方爭吵，丁○○竟基於普通傷害之概括犯意，用手擰捏丙○○之腹部、左、右手臂，致丙○○受有腹部瘀青1x1公分、1x1公分、右臂瘀青5x10公分、左臂瘀青2x5公分之傷害；丙○○之母 呂梅芬 見狀，由「廣結善緣有機素食店」走出察看，乙○○亦隨呂梅芬之後前往察看並走至馬路中間，此時丁○○竟承前同一傷害之概括犯意，自許新鏞前開計程車之右前方走向乙○○所在之馬路中間，並以左手所執前開鑰匙一串並且半握拳揮向乙○○之臉部，隨之又第二次揮擊，因擊中乙○○右眼致流血，乙○○大叫「我的眼睛流血了」，乙○○因此受有右眼外傷性外鈄視、白內障，另並造成乙○○頭部撕裂傷1公分、擦傷0.5x1公分、0.5x1公分、瘀青3x2公分、右手臂擦傷1x5公分、瘀青7x7公分之傷害；呂梅芬見狀急忙將丁○○推開並質問丁○○為何打乙○○，丙○○亦將丁○○擋開，丙○○擋住丁○○之同時，丁○○亦往後退向許新鏞前開計程車之右前方葉子板附近，丙○○見其姊乙○○之右眼遭丁○○傷害，即衝向丁○○，丁○○向後退閃之過程中輕微撞凹許新鏞前開計程車之右前方之葉子板，丙○○乃徒手毆打丁○○，嗣並為取下丁○○手中所持刺傷乙○○右眼之利器而與丁○○相互間發生肢體衝突，於此肢體衝突過程中，致丙○○受有頭部擦傷1x2公分、胸部擦傷2x2公分、0.5公分、左臂擦傷0.5x4公分之傷害，丁○○則受有左眼結膜下出血、左眼眼瞼瘀傷之傷害（丙○○仍未搶下丁○○手中所持刺傷乙○○右眼之利器）。原審於94年8月23日審理時當庭查扣丁○○所有持以傷害乙○○之前開鑰匙一串（5支）。
二、案經丙○○、乙○○、丁○○提出告訴暨基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、丙○○均矢口否認上開傷害事實，被告丁○○辯稱：被告丙○○故意將果汁機的零件向伊和伊先生江秀山丟過來，江秀山就去質問丙○○，然後被告丙○○的父親 曾武雄 就衝出來，曾武雄與江秀山理論，此時丙○○就從其之店裡衝出來到許新鏞停在對面路邊的計程車，伊因為害怕丙○○就一直後退導致伊後背腰部撞到計程車引擎蓋，計程車引擎蓋有凹陷，此時乙○○也衝出店外，丙○○與乙○○之母親呂梅芬也跟在乙○○後面出來，乙○○看到丙○○將伊整個人壓在計程車引擎蓋上，乙○○就抓傷伊右手前手臂外側，伊就將伊之右手往外揮，揮過去之後伊不知道揮到哪裡，伊當時右手上持有一把剛剛關好店門的鑰匙，之後丙○○說看到乙○○流血了，伊不知道乙○○何處流血，然後丙○○就把伊壓在計程車引擎蓋用雙手拳頭打伊的頭，再用其頭猛撞擊伊臉部，結果伊之左眼就被丙○○撞到，然後乙○○家人看到乙○○流血就叫救護車來云云；被告丙○○辯稱：丁○○揮擊乙○○之後還要繼續揮擊，伊用左手去擋丁○○，左手被割傷，伊又用雙手把丁○○架開，丁○○就退往許新鏞之計程車右前葉子板那邊，然後伊要去搶丁○○手上尖尖的用以刺傷乙○○的東西，伊要搶的時候丁○○一直在閃不讓伊搶，此時伊和丁○○確有發生肢體碰撞，然伊係防衛已受傷之乙○○不使其繼續受丁○○之攻擊，伊符合正當防衛之要件云云。
二、惟查：
(一)、證人許新鏞於94年8月23日原審審理時證稱「當天晚上我
在義二路171號4樓自己家裡聽到樓下有爭吵聲音，因為我的車子正好停在樓下停車格，我當時還在樓上沒有下樓，因為爭吵聲音有靠近我停在樓下的停車位，這時我才下樓看，我是聽到爭吵聲音幾分鐘後才下樓，下樓後我站在我車子旁邊，看到被告丙○○與丁○○站在我車子右後輪旁邊在那邊很大聲爭吵，爭吵內容我沒有記下來，我本來是要下樓把車子移走，我看到吵架的人很多，所以不方便移車，今天在法庭上的人我當時都有看見，被告丙○○與丁○○本來在吵架，後來不知道是誰把被告丙○○拉開，後來乙○○從對面走過來，走到馬路中間，這時丁○○已經走到我計程車的引擎蓋右前方，我看丁○○走向乙○○的方向，丁○○用左手半握拳揮擊到乙○○的眼睛，我聽到乙○○大叫一聲說『我的眼睛很痛』，乙○○的母親在乙○○的旁邊，她就馬上推開丁○○，並質問丁○○『為何打我女兒』，過了一會兒乙○○大叫『我的眼睛流血了』，丙○○見狀，他很激動就衝過去以徒手（忘了左手或右手）打丁○○幾下（幾下我忘記了，因為我在注意乙○○），他有打中丁○○，那時候我覺得很奇怪乙○○為何會流那麼多血，後來再看到曾武雄把丙○○拉開，我看到丙○○回到對面的店裡打電話報警，然後我才發現我的車子右前葉子鈑凹下去，後來沒多久警察就到了，他們沒有再打起來。」、「丁○○揮擊乙○○之後往後退，她退到我的車子右前方葉子板附近，然後丙○○就衝向丁○○並向丁○○揮拳，丁○○一面向後退一面閃躲，丁○○的臀部碰到右前葉子板，但是她並沒有整個人趴在我的引擎蓋上，．．．」、「丁○○揮擊之後，乙○○的媽媽有推丁○○並質問她妳為何打我的女兒，丁○○才會後退。」等語，其並再三表示沒有看見丁○○被丙○○打到躺在或趴在其之計程車引擎蓋上。由此可見，即使證人許新鏞並非自本案事件一開始即在現場，然自其下樓目擊本案之案情以觀，被告丁○○之前開辯解完全與證人許新鏞所聞所見扞挌而證人許新鏞係本案唯一與雙方告訴人無任何利害瓜葛之證人，其之證言自可採信，被告丁○○前開辯解無足採信。
(二)、證人即告訴人乙○○於於原審審判時證稱：「我當時在18
2號的店裡面，從店裡就可以看到外面，我當時正在看書，我聽到我弟弟和隔壁鄰居正在吵架，我有聽到我弟弟向丁○○說『對不起，我不小心飛出去，你不滿意的話，不然你看要怎麼樣』，我是聽到這句之後才抬頭，我看見我媽媽已經走過去，當時丁○○是面對我，丙○○是背對我，我有看見丁○○的眼睛睜的很大，很用力的表情，我覺得很奇怪，我放下書就走出去看，我走到馬路中間快要靠近丁○○的時候，我有看見她雙手在捏我弟弟的手臂，我弟弟當時沒有穿上衣，我就說妳怎麼在捏我弟弟，我人還在走還沒靠近他們，我繼續往前，丁○○突然就抓住我的右手，突然我的右眼又被打中，我問她『你怎麼打我眼睛』，她說要讓我眼睛瞎掉，然後我還沒有說完話，她又第二次朝我右眼打過來，有打中我右眼，一次打中我眼皮，一次打中我眼睛裡面，有造成不同傷害，我馬上用手去摀眼睛，我才說我流血了，我媽媽馬上向丁○○說『妳怎麼這樣把我女兒眼睛弄流血』，丁○○說『沒有』，丁○○又握拳要往我方向過來要出手（她還是握著拳頭，但是還沒有打出來），後來她要把拳頭打出來的時候，我媽媽有推她，我弟弟馬上衝上去擋在我前面，他也有碰到我，我弟弟是雙手伸出去擋在我面前，後來我看到我弟弟和丁○○在計程車右前葉子板那裡在搶東西，丁○○說『沒有拿東西』，我弟弟說人都流血了，妳還說沒有，丁○○當時站的位置後面就是右前葉子板，她臀部有碰到右前葉子板，後來我爸爸把丙○○拉開，．．．」、「我弟弟擋在我前面，一隻手把我往後推，一隻手往前推，丁○○就往後退，不知道是我弟弟推到，還是丁○○重心不穩撞到計程車右前葉子板，我弟弟仍然要搶丁○○手裡所拿的東西。」等語；證人呂梅芬於原審則證稱「我在182號店裡面往外看的時候，我看見丙○○與丁○○在講話，很大聲，我走過去看見丁○○有在捏丙○○的動作，後來走過去看見丙○○雙手有瘀青，我就說妳怎麼捏我兒子，她說沒有，沒有多久，乙○○從我後面走過來，丁○○此時一手抓住乙○○，另一手半握拳拿著尖尖的東西朝乙○○打過去，我沒有看見她打的部位，只知道是臉部，乙○○叫了第一聲，我就向丁○○說怎麼會這樣，丁○○又朝乙○○打第二下，乙○○叫了第二聲，她也是朝臉部打，我就推丁○○一下，但是丁○○較重我推不太動，丙○○就趕快衝上去擋丁○○，後來就是丙○○和丁○○搶東西，丁○○在後退時碰到葉子板，我們一直想知道丁○○持何兇器，但到警察來我們要求警察扣下丁○○的兇器，但是警察沒有扣。」等語。證人乙○○、呂梅芬之該等證言與證人許新鏞前開證詞若合符節，益可見被告丁○○之前開辯詞不實。
(三)、由證人許新鏞前開證詞以觀，丁○○揮擊乙○○之後，呂
梅芬推開丁○○，丁○○即往後退向許新鏞之計程車右前方葉子板附近，被告丙○○則主動衝向丁○○並向丁○○揮拳；由證人乙○○、呂梅芬之前開證詞觀之，丁○○在馬路中間揮擊乙○○後，先係呂梅芬推丁○○，被告丙○○則繼之擋在乙○○面前，丁○○往後向許新鏞前開計程車之右前方葉子板退閃之時，被告丙○○亦跟上前，與丁○○搶其握在手中用以刺傷乙○○之利器，再由被告丙○○前開辯詞可知其與丁○○搶其握在手中用以刺傷乙○○之利器時確與丁○○發生肢體衝突。是以，被告丙○○在許新鏞前開計程車之右前方葉子板與丁○○因搶奪其握在手中之鑰匙而發生肢體衝突之際，渠二人已自丁○○揮擊乙○○之現場即馬路中間移至另一衝突現場即許新鏞前開計程車之右前方葉子板；另一方面，是時被告丁○○對乙○○之身體之攻擊業已因呂梅芬及丙○○之阻擋而結束；再則，被告丙○○在許新鏞前開計程車之右前方葉子板附近與丁○○對峙與肢體衝突之主要原因係因被告丙○○亟欲搶下丁○○持在手中用以刺傷乙○○之鑰匙（當時尚未得知係何物），而已非係欲阻擋業已結束之被告丁○○對乙○○之身體攻擊，綜此觀之，被告丙○○與丁○○在許新鏞前開計程車之右前方葉子板發生肢體衝突時，防衛（乙○○）之情狀業已結束，被告丙○○自無主張正當防衛之餘地。
(四)、證人曾武雄、江秀山於被告丙○○不慎將榨汁機蓋及零件
甩飛出去後，即相互理論並爭吵，並因之沒有看見後來發生之前開所述各段之肢體衝突，此業據渠二人於原審審理時陳述明確，渠二人之證詞自無從為本案案情釐清之依據。而證人甲○○於本院審理時雖到庭證陳：事後當時有聽到樓下有爭吵聲，伊從窗戶往下看時，看見計程車旁有三、四人，伊就叫伊兒子下樓去看等語，縱係屬實，惟其僅見著事發片斷，對於雙方有無相互傷害等情，並未目睹，亦難以其證詞為被告丁○○有利之認定。
(五)、此外，復有告訴人丙○○所提出之93年7月26日之署立基
隆醫院驗傷診斷書、告訴人丁○○所提出之93年7月24日之署立基隆醫院驗傷診斷書（其又提出93年10月4日之建成中醫診所診斷書、93年10月11日之署立基隆醫院驗傷診斷書，然自該等診斷書可知其係遲至93年9月11日、93年10月間才分至該二家院所看診，此與案發日期相差甚遠，該二份診斷書所載傷勢自不足為其因本案所受傷勢認定之依據，公訴人於原審蒞庭時亦同此認定）、告訴人乙○○所提出之93年7月26日之署立基隆醫院驗傷診斷書、93年7月29日長庚紀念醫院診斷證明書、93年12月30日、94年1月27日、94年8月18日台北醫學院附設醫院診斷證明書、三告訴人之受傷照片附卷可稽，及被告丁○○持以傷害之鑰匙1串（5支）扣案可證，本件事證明確，被告二人上開犯行足堪認定。
三、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告丁○○對告訴人丙○○、乙○○之傷害犯行（其雖分別對乙○○、丙○○有二次攻擊行為，但該二次攻擊行為係緊接為之，而無從分割，核係法律上一行為之二舉動，僅分別屬一次傷害犯行），時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並依刑法第五十六條之規定加重其刑。
四、原審予以被告丙○○論罪科刑，固非無據，惟查以，刑法上所謂「當場激於義憤」而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言。然而本件雙方係因被告 曾鴻鴻 塑膠榨汁機機蓋及零件不慎甩出，差點打到被告丁○○。丁○○因而與被告丙○○、其母呂梅芬、其姐乙○○發生爭吵，並進而出手毆打被告丙○○及告訴人乙○○，被告丙○○見及其姐乙○○受有傷害，隨即出手毆打被告丁○○，被告丁○○係因認被告丙○○故意向伊丟擲榨汁機機蓋及零件，始出手毆打被告 曾鴻與 及告訴人乙○○，雙方顯屬互毆行為，無從認為被告丁○○所為，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，故難被告丙○○出手毆打被告丁○○之行為係屬「義憤」，原審變更檢察官起訴法條，認被告丙○○之犯行係屬當場激於義憤而傷害人，容有未洽。公訴人執被害人丁○○請求上訴意旨謂原審對被告丙○○量刑過輕，及上訴人即被告丙○○上訴意旨仍執前詞辯稱沒有傷人，至多僅成立過失，伊是出於自衛云云，雖均無理由，惟原判決關於被告丙○○部分，既有前開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之手段、被害人丁○○受傷程度，未賠償被害人，並無前科犯行，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、原審因認被告丁○○罪證明確，引用刑法第56條、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定。並審酌被告丁○○對告訴人乙○○、丙○○所加之傷害程度遠超過被告丙○○對告訴人丁○○所造成之傷害程度、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。對於扣案鑰匙一串（5支），認係被告丁○○所有供其傷害告訴人乙○○之物，業據其陳述明確，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。公訴人執被害人丙○○、乙○○請求上訴意旨謂原審量刑過輕，及上訴人即被告丁○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，均請求撤銷改判，洵無理由，此部分上訴應予駁回。
六、被告丁○○上訴後再聲請傳訊證人許新鏞到庭為證，惟查以，證人許新鏞於原審已到庭為證，經交互詰問證述已明，實無再次傳訊之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官黃金富法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國95年4月26日附錄：本案論罪科刑法條刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。