裁判字號：臺灣高等法院94年上訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴緝字第4號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1061號，中華民國93年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○犯未經許可持有手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之９ｍｍ制式貝瑞塔半自動手槍壹把（含彈匣壹個）沒收；又犯毀損他人物品罪，處罰金伍仟元（即新臺幣壹萬伍仟元），如易服勞役以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；罰金刑部分應執行罰金新臺幣拾壹萬肆仟元，如易服勞役以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、戊○○曾於民國84年間因肅清煙毒條例案等案，經本院判處應執行有期徒刑20年確定，於92年8月8日假釋出獄，於假釋期中，其明知未經許可不得持有具殺傷力之手槍及子彈，猶不知悔改，於不詳時間，基於持有制式手槍及制式子彈之犯意，未經許可持有具有殺傷力９ｍｍ制式貝瑞塔半自動手槍1把（含彈匣1個）及具殺傷力之5發９ｍｍ制式子彈，並於93年5月12日凌晨0時50分許，持上開手槍1把及5發子彈，乘座車牌號碼0000000號自小客車，至位於台北市○○區○○街、西寧南路口之萊爾富便利商店附近並下車，不知何故基於毀損之不確定犯意故意連開3槍，其中1發子彈貫穿萊爾富便利商店之櫥窗玻璃，毀損該便利商店一面玻璃，足生損害於萊爾富便利商店，其開槍後遂攜上開手槍1把及剩下之2發子彈上車並逃離現埸。警方接獲報案後，在上開現埸尋得上開已擊發之3發子彈所留之彈殼3個及彈頭銅胞衣2片暨彈頭鉛心1包。嗣警方循線於93年5月22日10時許，在花蓮縣花蓮市○○○路7之3號前查獲戊○○，並依戊○○之陳述於93年5月22日16時30分許，在台北縣中和市○○路○○○號後方公墓山腳下芭蕉園內，起出戊○○作案後埋於該處之上開手槍1把（含彈匣1個）及剩下之2發子彈（均於鑑驗時已試射過）。
二、案經萊爾富便利商店店長丁○○訴由臺北市政府警察局萬華分局，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○固坦承先於93年5月12日凌晨0時50分許，曾出現在上開萊爾富便利商店外附近，再於93年5月22日10時許在花蓮縣花蓮市○○○路7之3號前為警逮捕，又於93年5月22日16時30分許，警方在台北縣中和市○○路○○○號後方公墓山腳下芭蕉園內，起出上開手槍1把（含彈匣1個）及2發子彈，然矢口否認有何未經許可持有手槍、子彈及毀損犯行，辯稱當天伊駕駛上開ＬＥ─3289號自小客車搭載乙○○，當時乙○○有在上開萊爾富便利商店外附近下車並開槍，但伊不知道乙○○為何開槍，伊未曾持有上開手槍、子彈，亦未曾開槍，伊為警逮捕後自花蓮返回台北途中，乙○○打行動電話告知手槍及子彈之下落，伊轉知警方，並由警方起出上開手槍1把及2發子彈 云云 。指定辯護人則另辯稱證人 陳筱蓓 及 顧哲銘 在警詢時之陳述為傳聞證據，不得作為證據云云。
二、經查：⑴按我國刑事訴訟法雖未明定，當事人己同意傳聞證據作為證
據後不得撤回其同意，及當事人於下級審同意傳聞證據作為證據後，其在上級審不得再爭執該傳聞證據之證據能力，但徵之我國92年修正刑事訴訟法引進傳聞證據法則，旨在保障被告之反對詰問權，是當事人同意傳聞證據作為證據，即該當事人放棄其詰問權，基於訴訟程序之安定性、確實性等因素，除非該當事人之同意具有非任意性或錯誤之情形，否則不應允許當事人撤回同意，同理當事人於下級審同意之效力，及於上級審，該當事人不能於上級審再爭執該傳聞證據之證據能力。由於本被告及其在原審之選任辯護人，於原審93年8月31日行準備程序提示證人陳筱蓓及顧哲銘之陳述詢問有何意見時，被告表示「請律師替我回答」，另被告在原審之選任辯護人則稱「對於證據能力沒有意見，同意作為證據使用，但是證據價值很低，但是證人前後二次在警訊的說詞矛盾不一，我們認為沒有證據能力。」等語（見原審卷第34頁背面），由於證據能力為證據適格之問題，而證人前後說詞矛盾為證據力之問題，可見被告及其在原審之選任辯護人於原審93年8月31日行準備程序時，僅爭執證人陳筱蓓及顧哲銘在警詢時陳述之證據力，業已同意將證人陳筱蓓及顧哲銘在警詢時之陳述同意作為證據，符合刑事訴訟法第159條之5傳聞例外規定，證人陳筱蓓及顧哲銘在警詢時之陳述，自得作為本件之證據。因此被告及其在原審之選任辯護人事後在原審，固再主張證人陳筱蓓及顧哲銘在警詢時之陳述為傳聞證據不得作為證據等語（見原審卷第55頁），及指定辯護人在本院主張證人陳筱蓓及顧哲銘在警詢時之陳述為傳聞證據不得作為證據等語（見本院94年12月15日準備程序筆錄），但基於原審93年8月31日行準備程序時，被告在原審所選任之辯護人已在場執行職務，且原審該次準備程序係公開為之，此有原審該次準備程序筆錄可參，可見被告及其在原審之選任辯護人為此同意當時，應不存在非任意性或錯誤之情形，是指定辯護人自不能在本院再爭執證人陳筱蓓及顧哲銘在警詢時陳述之證據能力，合先敘明。
⑵於93年5月12日凌晨0時50分許，在上開萊爾富便利商店外附
近，發生有人持槍連開3槍，其中1發子彈貫穿萊爾富便利商店之櫥窗玻璃，嗣後警方並在上開現埸尋得上開已擊發之3發子彈所留之彈殼（均屬９ｍｍ制式彈殼）3個及彈頭銅胞衣2片暨彈頭鉛心1包之事實，業據證人即當時正在萊爾富便利商店內購物之陳筱蓓及顧哲銘分別證述在卷，且互核相符，而被告亦不爭執此情，又有萊爾富便利商店之櫥窗玻璃經子彈貫穿而毀損之照片2幀附卷可佐（見93年度監字第205號卷第36、37頁），另警方將在上開現埸尋得已擊發之3發子彈彈殼送驗結果，認此3個彈殼係由同一槍枝所擊發，又3個彈殼為９ｍｍ制式彈殼，及彈頭鉛心1包為彈頭之鉛心碎片，暨彈頭銅胞衣2片均為彈頭之銅胞衣中碎片，其中1片僅剩3條右旋來復線，另1片僅剩1條右旋來復線惟其紋痕遭嚴重刮擦、磨損欠缺足資比對之紋痕，亦有內政部警證署刑事警察局93年5月27日刑鑑字第0930105579號槍彈鑑定書附卷（見93年度偵字第9465號卷第78、79、79頁）可憑，是此部分事實，堪予認定。
⑶上開槍擊事件發生後，被告因涉及本案，為警於93年5月22
日10時許，在花蓮縣花蓮市○○○路7之3號前查獲，警方並依戊○○之陳述於93年5月22日16時30分許，在台北縣中和市○○路○○○號後方公墓山腳下芭蕉園內，起出上開手槍1把（含彈匣1個）及2發子彈之事實，業據被告自承在案，核與證人即查獲被告之警員 劉衍奇 所證述，在花蓮查獲被告及依被告之陳述在中和起出上開手槍1把及2發子彈之情節相符（見原審卷自第93頁起至第101頁止）。又查獲之上開手槍1把及2發子彈，送驗結果分別為９ｍｍ制式手槍及９ｍｍ制式子彈均具殺傷力，另試射後之彈頭、殼經比對顯微鏡比對法與警方在上開萊爾富便利商店外尋得之3彈殼，彈底特徵紋痕相吻合，及上開具3條右旋來復線之頭銅胞衣片之來復線特徵紋痕相吻合，認均係由上開手槍所擊發，亦有內政部警證署刑事警察局93年7月15日刑鑑字第09301099819號槍彈鑑定書附卷（見93年度偵字第9465號卷第73、74、75頁）可憑，準此足證於93年5月12日凌晨0時50分許，在上開萊爾富便利商店外附近，發生之連開3槍事件，是有人持扣案之手槍射擊，且扣案之手槍及扣案之2發子彈暨已擊發之3發子彈，均具殺傷力無訛。
⑷於93年5月12日凌晨0時50分許，在上開萊爾富便利商店外附
近，發生有人持槍連開3槍時，被告及其1位朋友暨被告所有上開ＬＥ─3289號自小客車，適停留在上開萊爾富便利商店外之事實，業據被告自承在案，核與證人陳筱蓓及顧哲銘所證述之發生槍擊時，便利商店外停有上開自小客車，槍擊時開槍者站在自小客車外，而自小客車內另有1人之情節相符，是此部分事實，亦堪認定。
⑸如前所述，93年5月12日凌晨0時50分許發生槍擊事件時，被
告及其1位朋友適在案發現場，而雖然被告辯稱伊當時座在上開自小客車之駕駛座上，是其友人乙○○下車開槍，伊未曾持有上開手槍、子彈，亦未曾開槍，伊為警逮捕後自花蓮返回台北途中，乙○○打行動電話告知手槍及子彈之下落，伊轉知警方，並由警方起出上開手槍1把及2發子彈云云。而證人乙○○雖承認與被告相識，但否認於93年5月12日凌晨0時50分許，與被告同車並下車開槍，亦未告知被告將扣案之手槍及2發子彈藏在上開芭蕉園內，且其綽號為「 阿生 」，並非「土狗」（見本院95年2月9日、95年3月2日審判程序筆錄），可見被告上開辯解與事實是否相符，不無疑問，尤其徵之被告於93年5月22日10時許為警查獲後，當天接受警方詢問時稱開槍者為三十多歲綽號「土狗」之不詳姓名朋友，是該人告知槍彈下落始轉知警方（見93年度偵字第9465號卷第37、38、39頁），另被告於93年5月23日接受檢察官訊問時亦稱，開槍者為二、三十歲綽號「土狗」之不詳姓名本省籍朋友，是該人告知槍彈下落始轉知警方（見93年度偵字第9465號卷第43、44、45頁），但乙○○為00年0月00日出生之人，此有乙○○之戶籍個人基本資料附卷可參，亦即93年5月12日槍擊事件發生時乙○○之年齡為49歲，且乙○○綽號並非「土狗」，益證被告所稱開槍者是乙○○，應是臨訟之卸責之詞，不足採信，蓋縱然朋友間未必了解對方實際年齡，但觀之對方面貌及身材後，再猜測對方實際年齡應不致差距太大，始符常情，然而被告於警方、檢察官訊問時所稱開槍者之年齡與乙○○之年齡，卻差距達十多歲以上，可見被告之辯解不符常情。職此，乙○○與本案無涉，應可確認。
⑹按「刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯
或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力；苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第159條之2、之3或之5所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。」，業經最高法院著有94年度台上字第3307號判決要旨可參。而如前述既然乙○○非開槍者，而被告又在案現場，則被告是否即為開槍者呢？查證人顧哲銘及陳筱蓓於93年5月12日槍擊事件發生後，第1次接受警方詢問時，業已稱年齡約四、五十歲左右操外省口音臉微尖瘦高男子，在便利商店外罵髒話並連開3槍等語（見93年度偵字第9465號卷第6、9頁），而證人陳筱蓓於檢察官訊問時，更明確證稱開槍者就是被告（見93年度偵字第9465號卷第90頁背面），另證人陳筱蓓於原審證稱，開槍之人開槍後追返回上開自小客車，自小客車上另1人將車開走（見原審卷第76、81頁），另被告臉部下巴確微尖，而身材亦不胖，此有被告之照片可參（見原審卷第111、112、113、114頁），又被告於本院審理時亦顯示其外省口音，及被告為00年00月00日出生之人，此有被告之年籍資料在卷可憑，換算成93年5月12日槍擊事件發生時，被告年齡即為48歲，核與證人顧哲銘及陳筱蓓第1次接受警方詢問時所描述之開槍者特徵相當，再參諸證人顧哲銘及陳筱蓓第1次接受警方詢問時，警方尚未查出涉案者姓名，此從證人顧哲銘及陳筱蓓該次警詢筆錄，僅提及上開自小客車之車號未提及被告姓名，及證人劉衍奇於原審證稱「第1次是派出所製作的，只有大略描述穿著而已，經過他們的描述，我們去舞廳查訪調出錄影帶來比對，後來比對結果是相符的。」（見原審卷第95頁），但其2人第1次接受警方詢問時，卻已能描述出開槍者特徵，顯見其2人第1次接受警方詢問時之陳述應無配合警方誣陷被告之虞，足證其2人第1次接受警方詢問時之言詞，應係依其目擊之情節而陳述，綜上可證，被告為93年5月12日之開槍者應無疑問，被告未曾持有上開手槍、子彈亦未曾開槍之辯解，無非卸責之詞，委無可取。固然證人顧哲銘及陳筱蓓於原審均稱無法確定被告就是開槍者，然由於原審訊問證人顧哲銘及陳筱蓓之時間為93年10月7日，距案發時間已將近5個月，因此證人顧哲銘及陳筱蓓於原審均稱忘了開槍者外型特徵（見原審卷第73頁倒數第1行、第74頁第1行、第90頁倒數第7行），應屬正常，尚不影響其2人先前指認之效力，附此敘明。
⑺按我國法律明定未經許可不得持有具殺傷力之槍枝及具殺傷
力之子彈，又持具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈連開3槍，將導致附近他人所有之物品遭受破壞，為一般人所能預見，而被告知心智不低於一般人，此從其審理中能為無罪之辯解可知，然其先持有具殺傷力之上開手槍及子彈再連開3槍，足見其存有持有制式手槍及制式子彈之犯意暨毀損之不確定犯意故意無誤。
⑻如前所述，本件案發現場除被告外，固尚另有1人駕駛上開
自小客車，但因無證據足資證明該人，與被告就上開犯行存有共同犯意聯絡，是自不能論以共同正犯，特此敘明。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
四、核被告所為係犯，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第354條之毀損罪。其中被告1行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，應依想像競合犯規定，從較重之未經許可持有手槍罪處斷。又「未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。」，業經最高法院著有87年度台上字第3983號判決要旨可參，而本件並無證據證明被告係意圖犯毀損罪而持有手槍及子彈，因此被告所犯未經許可持有手槍罪及毀損罪間，應以數罪併罰論處，檢察官認係牽連犯，尚有未洽。
五、原審未詳加勾稽，遽信被告之辯解而為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯有如事實欄所示之肅清煙毒條例案等案，經本院判處應執行有期徒刑20年確定，於92年8月8日假釋出獄，此有本院被告前案紀錄表可佐，竟於假釋期中，猶不知悔改，再犯本件各罪，且未經許可持有手槍、子彈在市區○○○道連開3槍，除侵害上開便利商店財產法益外，亦嚴重侵害社會安全法益，暨被告飾詞否認犯罪，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役折算標準，暨定其執行刑。
六、扣案之上開手槍1把為違禁物，依第38條第1項第1款規定宣告沒收，至於上開5發子彈原先固具殺傷力而為違禁物，但其中3發早經被告射擊過，另扣案之2發亦經內政部警證署刑事警察局鑑驗有無殺傷力時加以試射過，所剩彈殼均已不具殺傷力，爰不宣告沒收。
七、公訴意旨另略以：被告上開未經許可持有手槍、子彈連開3槍之行為，使當時值班之便利商店職員 吳志峰 及客人顧哲銘、陳筱蓓等人心生畏怖，致生危害於其等生命安全因認被告涉有刑法第305條恐嚇罪嫌（起訴書所犯法條誤載為刑法第304條）云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑法第305條恐嚇罪，係指以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全而言，亦即須證明行為人已將恐嚇之事通知被害人，始能論以該罪。訊據被告否認有何恐嚇罪嫌。經查證人陳筱蓓、顧哲銘及吳志峰，固均證稱於93年5月12日凌晨0時50分許，在上開萊爾富便利商店外附近，有人持槍連開3槍，其中1槍貫穿萊爾富便利商店之櫥窗玻璃，而證人陳筱蓓更證稱係被告開槍，然其3人均未提及被告有對其等恐嚇之事，足見檢察官所舉證據尚不足證明被告確犯有恐嚇犯行，此外亦無其他積極證據足以證明被告有何檢察官所起訴之恐嚇犯行，亦即不能證明被告犯有恐嚇犯行，揆諸前開說明，本應就被告被訴恐嚇犯行部分諭知無罪，然檢察官認此部分犯行，與前述有罪部分為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
八、檢察官併案意旨略以：被告於93年5月12日凌晨0時50分，基於殺人犯意，在上開便利商店外對甲○○開3槍，幸甲○○及時躲閃，因認被告涉有刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌（94年度偵字第11374號）；另被告自94年6月間起至94年10月29日止，又持有具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ9／92ＦＳ型半自動手槍所製造之90手槍1把及改造子彈6發，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項罪嫌云云（94年度核退偵字第1290號）。訊據被告否認有何殺人未遂罪嫌，而檢察官認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非以證人甲○○於檢察官訊問時之陳述，及以證人葉志宏於警方詢問時之陳述為據，然查證人甲○○於檢察官訊問時，並未依法具結，又證人葉志宏於警方詢問時之證言，為審判外之陳述，可見卷內證人甲○○、葉志宏之證言，均無證據能力；，且甲○○經本院傳拘無著，亦無從證明被告對甲○○開槍之事，從而檢察官所舉證據，尚不足證明被告確有刑法第271條第2項之殺人未遂犯行，自難謂此殺人未遂犯行與前述有罪部分具裁判上一罪關係；次查被告固坦承另持有上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ9／92ＦＳ型半自動手槍所製造之90手槍1把及改造子彈6發被查獲，然由於被告自承併案之槍彈係於94年間，由1名綽號「阿狗」者寄放，伊始持有，且如前述警方於93年5月22日16時30分許即查獲本案之槍彈，又被告自93年5月22日起由本案羈押，至93年10月7日使由原審交保釋放，可見被告持有併案之槍彈，顯係經原審交保釋放後，始另行起意持有，與本案並無裁判上一罪關係。由於檢察官請求併案部分，與本案均不具裁判上一罪關係，且此併案部分又不在原起訴範圍內，本院依法不能逕予審理，應退由檢察官依法另行處理，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第354條、第55條、第38條第1項第1款、第42條第2項前段、第51條第7款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
違反槍砲藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘部分不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國95年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。