裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第46號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人廖學忠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5696號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌年，各次販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元均與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與甲○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆年，各次販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與甲○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年，販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣參仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。丙○○其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於97年6月20日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及安非他命係行政院衛生署公告查禁之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣，竟與甲○○基於販賣毒品牟利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，共同販賣如附表所示金額之海洛因及安非他命與 呂嘉津 及 蕭國龍 。嗣經員警另案拘提丙○○始循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證人呂嘉津、蕭國龍於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、辯護人及被告丙○○對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，又證人呂嘉津、蕭國龍於偵查中之陳述，亦無顯不可信之情形，故依上開規定，證人呂嘉津、蕭國龍於警詢及偵查中之陳述，均具有證據能力。
二、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法由檢察官向本院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1份在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第
2項之規定自明，又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎，最高法院93年度臺上字第2263號判決意旨可資參照。故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然本件被告及辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告與甲○○於附表所示之時間、地點，共同販賣海洛因及安非他命與呂嘉津、蕭國龍等人之事實，迭據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人呂嘉津、蕭國龍於警詢及偵查中證述之情節相符，足認被告自白與事實相符，堪信為真實。復查被告每次向上手購買毒品，海洛因1錢新臺幣（下同）20,000元，安非他命2至3公克，3,500元至5,000元，再以安非他命1公克3,500元、0.1公克1,000元之價格賣出，海洛因則分裝成小包，以每包1,000元賣出等情，業據被告供述在卷，足徵被告與甲○○共同販賣毒品，有營利之意圖。又附表編號3、4號部分，證人蕭國龍於偵查中證述於98年3月至6月間向被告購入2次安非他命，每次500元至2,000元左右等語，證人已因時間相隔，無法確定金額，依罪疑唯輕之法則，就此部分採最有利被告之認定，即如附表編號3、4號所示之金額，併此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例部分條文雖於98年5月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，該次修正之條文應自公布後6個月施行，其理由如下：1.本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6個月施行；2.符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；3.97年4月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；4.中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；5.法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；6.98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第17條增列第2項，規定被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，本件被告於偵查中及審判中均自白犯罪，已如前所述，是自以修正後所增列之毒品危害防制條例第17條第
2項之規定有利於被告；另毒品危害防制條例第4條亦經修正施行，修正前該條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，可併科10,000,000元以下之罰金；同條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7,000,000元以下之罰金，修正後該條第1項之罰金部分調高為20,000,000元，第2項之罰金部分調高為10,000,000元，其餘則均相同。經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告販賣毒品之犯行，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例。
四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因及安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如附表所示之犯行，時間互異，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。又被告於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於97年6月20日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告所犯如附表編號1、2號所示販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑之罪，然被告每次販賣海洛因僅1,000元，販賣之次數不多，非圖鉅利，對社會危害較低，並於犯罪後始終坦承涉案之情節，本院認對被告處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情狀可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均就其販賣第一級毒品罪部分減輕其刑。復按犯第4條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言，最高法院87年度臺上字第1257號判決意旨參可資照。查被告於警詢、偵查中已坦承於附表所示販賣海洛因、安非他命犯行，且於本院審理時亦自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條及第71條第1項之規定先加後減並遞減之。爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科，素行不佳，販賣毒品對社會及國人健康造成危害，犯後坦承犯行，態度良好，又有稚齡之子女賴其撫養等情，就其所犯如附表所示之罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查，被告與甲○○共同販賣海洛因及安非他命所得共3,000元應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。另門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話未扣案，亦無證據證明供被告犯罪所用，毋庸宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之第二級毒品，不得非法販賣，竟與甲○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於98年6月中旬某日，在花蓮縣花蓮市○○路財政部北區國稅局旁之便利商店，販賣3,500元之安非他命與乙○○1次，因認被告另涉違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告於上開時間另涉有違反毒品害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人乙○○於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告堅詞否認有販賣安非他命與乙○○之犯行，辯稱：該次毒品交易係由甲○○單獨與乙○○交易，伊並未參與等語。經查：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高法院97年度臺上字第277號判決意旨可資參照。
（二）證人乙○○固於警詢、偵查中證稱：伊係於98年6月中旬某日，在花蓮縣花蓮市○○路財政部北區國稅局旁之便利商店，向被告及甲○○購買1公克3,500元之安非他命，被告及甲○○一同將安非他命交付與伊，同日被告與甲○○又向伊拿回約0.3公克之安非他命，伊才會於98年7月1日以行動電話與被告通聯及傳簡訊，索討被告與甲○○所積欠之安非他命等語。然其於本院審理時則翻異前詞，證稱：伊於上開時間、地點係向甲○○購買安非他命，與被告無關，毒品也不是被告所交付，甲○○於當日下午就將一半之毒品騙回去，說晚一點會還，結果就失蹤了，因為被告與甲○○係情侶關係，伊認為被告與甲○○是一體的，才會在警詢、偵查中說跟被告及甲○○購買安非他命，因為甲○○都躲在被告後面，所以伊才會於98年7月1日以行動電話與被告通聯及傳簡訊，索討安非他命等語。又被告與乙○○之通訊監察譯文固可證明乙○○於98年7月1日向被告及甲○○索討安非他命，然該次交易究係何人將安非他命交付與乙○○？何人向乙○○收取金錢？被告有無參與？被告與甲○○間就此部分犯行是否有犯意聯絡及行為分擔？則無法從通訊監察譯文之內容推論得知，該通訊監察譯文之內容經與證人乙○○於警詢、偵查中之指證綜合判斷，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，尚不得做為被告與甲○○共同販賣安非他命與乙○○之補強證據。是本件檢察官起訴被告與甲○○共同販賣與乙○○之犯行，除證人乙○○於警詢、偵查中之證述外，並無其他補強證據可資佐證；況證人乙○○之證詞前後迥異，其於本院之陳述縱有迴護被告之可能，然其於警詢、偵查中之證詞既未經交互詰問，復無具有較可信之特別情況，參以上開最高法院判決意旨，尚難採為不利被告之認定。
四、綜上所述，檢察官僅以證人乙○○於警詢、偵查中之證述及乙○○向被告索討安非他命通聯之事實，即遽認被告有此部分所載之犯行，應屬率斷。根據公訴人所為之舉證，並無法使本院確信被告確有於上開時間、地點販賣安非他命與乙○○之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指此部分之犯行。既此，則本院尚難僅憑上開證人乙○○於警詢、偵查中之證述及乙○○向被告索討安非他命通聯之事實，即遽以認定被告確有此部分之犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分爰為被告無罪之諭知，以免冤抑。至甲○○所涉販賣第一級毒品及第二級毒品部分，應由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
審判長法官李世華
法官蕭一弘法官湯國杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月24日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬───────┬─────┬────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│毒品種類│販毒所得（│││││││新臺幣）│├──┼─────┼───────┼─────┼────┼─────┤│1│呂嘉津│98年6月間某日│花蓮縣花蓮│海洛因│1,000元│││││市○○路某│││││││網路咖啡館│││├──┼─────┼───────┼─────┼────┼─────┤│2│呂嘉津│98年8月7日│花蓮縣花蓮│海洛因│1,000元│││││市○○路某│││││││網路咖啡館│││├──┼─────┼───────┼─────┼────┼─────┤│3│蕭國龍│98年3月間某日│花蓮縣花蓮│安非他命│500元│││││市○○○路│││││││217號天琴│││││││大樓1樓│││├──┼─────┼───────┼─────┼────┼─────┤│4│蕭國龍│98年6月間某日│花蓮縣吉安│安非他命│500元││○○○鄉○○路與│││││││林森路交岔│││││││路口便利商│││││││店│││└──┴─────┴───────┴─────┴────┴─────┘