裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國99年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第96號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人張寧洲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1064號），本院判決如下︰
主文丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣，緣代號「甲○」（真實姓名年籍詳卷）之成年人因朋友介紹而認識丙○○，知悉丙○○有管道可取得海洛因，適「甲○」遭通緝，經警於98年5月12日緝獲到案，並遭羈押，然於同年5月19日上午11時許，經法官當庭釋放，「甲○」返家後毒癮難耐，即以其持用之門號0000000000之行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，欲向丙○○購買新臺幣（下同）2,000元之海洛因，丙○○應允後，於同年5月19日中午12時許，「甲○」駕車往桃園縣中壢市○○路圓光寺方向行駛，丙○○則騎乘機車亦往圓光寺方向前進，2人在圓光寺附近道路上相遇，丙○○即基於販賣海洛因以營利之犯意，將不詳重量之海洛因2包販賣交付予「甲○」，「甲○」當場交付2,000元予丙○○收受，丙○○因而賺得不詳價差。丙○○嗣後因案遭通緝，並於98年
7月1日下午1時40分許在中壢市○○路○○○巷○弄○○號住處為警緝獲，經檢察官比對通聯記錄後，傳喚「甲○」到庭查證，始循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人「甲○」於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人於本院準備程序中主張證人「甲○」於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件審理時已傳喚證人「甲○」到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採。
二、訊據被告丙○○矢口否認有於前揭時地販賣海洛因予「甲○」云云，辯護人並主張被告於98年3月已將門號0000000000號行動電話交予友人乙○○使用，被告並未使用該手機與「甲○」聯絡販毒云云。經查：
（一）證人「甲○」於偵查中證稱：伊於98年5月19日下午跟被告購買2000元海洛因，伊撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，在電話裡跟被告說要「幾張」，意思是多少張1,000元，是在圓光寺附近交易，98年5月19日確實有跟被告購買海洛因，因為當天伊剛離開看守所，就打電話給被告問他還有沒有在賣，他說有，伊就過去跟他拿等語（見98年證保字第27號卷第2頁正反面），其於本院審理時亦證稱：伊在98年5月19日曾經跟被告購買2,000元海洛因，被告給伊2包，1包可以用1次，伊當天是早上9、10時許從看守所出來，當時身上有8,000多元，伊是因毒品危害防制條例案件被關，沒有關幾天，伊剛出所那天就向被告購買海洛因，所以記憶深刻，伊有先回家開車，打好幾通電話跟被告聯絡，打電話給被告時，被告說他在朋友家，叫伊慢慢開車，交易地點在桃園縣中壢市圓光寺，在中央大學附近，伊開車往圓光寺，被告騎摩托車過來，碰到伊時，2人車子停下來就交易，當時離圓光寺很近，偵查中伊是查閱手機，將被告使用的其中1支電話號碼告訴檢察官等語（見本院卷第55頁反面至58頁反面），觀諸證人「甲○」就雙方如何聯繫、見面，交付海洛因時間、地點、數量、價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，且依卷附被告所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，確於98年5月19日中午12時12分許至12時32分許，與證人「甲○」持用之門號0000000000之行動電話有3通之通話紀錄，足以佐證證人「甲○」證述案發當日撥打電話方式聯絡購買海洛因一節為真實。又依上開
3通通話記錄顯示，被告持用行動電話之基地台所在位置均在中央大學及圓光寺附近，以中央大學與圓光寺相距不過數公里，被告騎乘機車，「甲○」駕駛汽車，2人電話聯繫後即可迅速到達現場完成交易，益徵證人「甲○」所證毒品交易地點在圓光寺附近為真實。再證人「甲○」前有施用海洛因之前科紀錄，因毒品危害防制條例案件遭通緝，緝獲後遭羈押，並由本院提解出庭審理終結，經法官於98年5月19日上午11時許諭知當庭釋放，此有證人「甲○」之臺灣高等法院出入監紀錄表、全國前案資料查詢、臺灣高等法院全國前案簡列表、本院簡式審判筆錄可佐，嗣後證人「甲○」於98年9月14日檢察官偵查時為上開證述，其本身涉犯施用毒品案件，業經法院判處有期徒刑6月，其並非主動舉發被告，係之後被動接獲檢察官傳票，始供出上情，顯無為獲邀減輕刑罰寬典，致作利己損人之不實供述之虞。再衡酌證人「甲○」與被告別無其他仇恨怨隙，證人「甲○」洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。故證人「甲○」上開陳述，自應採信。
（二）至辯護人主張：被告於案發當時早已將門號0000000000號行動電話借予乙○○使用，被告顯不可能使用該手機與「甲○」聯絡販毒云云。惟查，證人乙○○於本院審理時先證稱：伊於98年5月25日入監服刑前10天左右向被告借用手機，後改稱：入監前幾天有跟被告借手機使用（見本院卷第59頁反面、60頁反面），其前後證述已有不一，且與被告於本院準備程序中供稱：98年3月中旬或3月底就將門號0000000000號行動電話交予住在龍潭之朋友使用，之後就沒有歸還等情（見審訴卷第24頁），亦未相符。又證人乙○○對於借用被告之行動電話號碼究竟為何，曾持以撥出何號碼、聯絡何人均無法回答，且經提示卷附被告持用之上開門號之電話通聯紀錄，證人乙○○亦無法辨識任一號碼（見本院卷第59頁反面、60頁反面、61頁），又依證人乙○○證述其與被告僅係於監所同住1舍房認識，交情還好等語（見本院卷第59頁正反面），為何被告竟無償出借行動電話，日後亦未向其索回，實有悖於常情，且證人乙○○對於借用手機當時被告從事何工作均稱忘記，卻表示記得何時向被告借用手機等情（見本院卷第60頁反面），亦不合情理。況依證人「甲○」證述未曾見過乙○○（見本院卷第58頁），然依前述，於98年5月19日中午12時12分至12時32分之間，「甲○」有與上開0000000000號電話聯絡3次，「甲○」既不認識乙○○，該3通電話亦顯非乙○○持以聯絡至明。綜上，本件實無法據以認定被告究竟於何時出借何門號之行動電話予證人乙○○使用，自難以證人乙○○證稱曾向被告借用手機而為有利被告之認定。況且證人「甲○」於偵查及本院審理時均證述係與被告電話聯絡，且由被告騎機車至圓光寺附近會合後交付毒品等情詳盡，辯護人上開主張，即非可採。
（三）本件雖無積極證據可資證明被告購入海洛因之價格，且因被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，故被告購入之價格必較售出之價格低廉，本件證人「甲○」以2,000元向被告購買海洛因，被告必獲有價差利益，，足見被告本件販賣第一級毒品海洛因之行為，其主觀上有販賣營利之意圖，且確實賺得不詳價差，至堪認定。
（四）綜上，被告否認犯行，不足採信。被告前揭販賣海洛因之事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑之法律適用：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日起生效施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照）。本件被告上開販賣第一級毒品海洛因行為後，同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高，經比較修正前後之規定，以適用舊法對被告較為有利，故應適用修正前之規定。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告本件販賣海洛因之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅1次，且販毒所得僅2,000元，又非鉅量販賣，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認縱科以最低度法定刑仍屬過重，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。爰審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，因自身施用海洛因應知毒品對於身心健康之戕害，竟無視毒品對他人健康之危害，而為本件販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴人起訴書認被告係構成累犯云云，查被告前固曾因毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第78
3號、95年度訴字第1007號分別判處應執行有期徒刑11月、8月確定，並接續執行，雖此部分已先於96年6月30日縮刑期滿執行完畢，惟此部分尚應與臺灣高等法院97年度上訴字第2940號判決判處之刑，定應執行刑，而該嗣後所定之應執行刑尚未執行完畢，自難認被告前揭徒刑已執行完畢，是被告本件自非屬累犯，公訴人指應論以累犯云云，尚有未洽，一併敘明。
（三）沒收：犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。
倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。
1.未扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），係被告所有，已據被告於本院審理時陳明（見審訴卷第24頁、本院卷第76頁），該行動電話係供本件販賣海洛因所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
2.查本件被告販賣海洛因所得之2,000元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分（被訴意圖販賣而持有海洛因）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有，竟意圖販賣第一級毒品，於98年2月26日某時，在桃園縣大園鄉某家電動玩具場，以新臺幣18,000元之代價，向綽號「 阿明 」之男子購入海洛因1大包（毛重8.64公克），再自行分裝成26小包而持有之，伺機販售予不特定人時，於同日15時30分許，為警在桃園縣○○鄉○○村○○○街○○巷口查獲，並扣得上開26小包海洛因。因認被告涉犯毒品危害防制條例第
5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述及扣案之海洛因26小包為其主要論據。訊據被告堅決否認有何檢察官指訴之犯行，辯稱：扣案海洛因在電動玩具店向「阿明」購買，買來時已分裝為26小包，是供己施用，不是要販賣，伊買完後1小時左右即為警查獲等語（見本院98年審訴字第3083號卷第23反面、24頁）。經查：
（一）公訴人雖以被告之供述為證據，然依被告於警詢時供稱：扣案海洛因是自己要施用，是將海洛因放入針筒加水，然後靜脈注射，伊1天用1包量才不會超過，是伊大概分裝，是98年2月25日22時在中壢市○○路果菜市場向綽號小業之人購買（見98偵字5425號卷第5頁反面、6頁正反面），其於檢察官偵查中供稱：伊是向綽號「阿明」之陳永明購買海洛因，他都是在大園鄉臺灣企銀對面1家電動玩具店出入，且在那邊交易，26小包是2錢18,000元，才剛買回來就被查獲，因為當時比較有錢所以多買一點（見98偵緝字第1064號卷第27、32、33頁），其於本院審理時供稱：伊確實沒有分裝，查獲前1小時左右跟陳永明購買，看完友人 許碧玉 出來就遭警查獲，伊在市場工作，當時剛過完年，身上比較有錢，毒品買回來是自己要施用（見本院卷第77頁反面、78頁），被告先後對於扣案26小包海洛因係向何人、於何時購買、是否自行分裝，前後供述雖有不一，然對毒品交易檢警機關查緝嚴厲，販毒之人多不以真實身份與購毒者接觸，聯絡方式亦甚為隱密，購毒者縱遭警查獲，對於毒品來源之上游亦未必吐實供出，且被告自警詢、偵查及本院審理辯論終結時，始終堅稱扣案海洛因係為供己施用而向他人購得，縱對購毒情節因記憶不清或刻意隱瞞導致前後陳述不一，然實無從以此逕認被告嗣後即有伺機販賣之意圖至明，況其從未供述有何欲意圖營利而販賣毒品之犯意，是依其於警詢、偵查及本院審理時所為之陳述，均無從據以認定其主觀上有何意圖販賣海洛因以營利之犯意。
（二）被告於98年2月26日15時30分許，在桃園縣○○鄉○○村○○○街○○巷口為警盤查，被告主動從牛仔褲口袋中主動交付上開毒品，業據被告供承明確，復有扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐，扣案粉末26小包經送法務部調查局鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.16公克，空包裝袋總重4.42公克，純度25.34％，純質淨重1.05公克，有該局98年4月20日調科壹字第098230124號鑑定書、桃園縣政府警察局扣押物品清單、獲案毒品表附卷可稽（見本院卷第39、40、42頁），固足認定被告為警查獲時扣得海洛因26小包，數量雖非少數，但亦非驚人之鉅量，況持有毒品之原因本有多端，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之可能性外，自不能排除被告係基於供自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，殊難單以被告遭查扣前開毒品之客觀事實，即遽認其主觀上有意圖販賣而持有毒品之犯意，是公訴人徒以被告被查獲時所扣得之毒品數量非少，遽予推論該等毒品為其意圖供販賣之用，尚嫌速斷，在無其他積極事證足資佐證下，自無從僅以客觀上其持有非少量海洛因之事實，率爾推論其主觀上必有意圖販賣而持有海洛因之犯意。
（三）又被告有施用海洛因之行為，已據其陳述如前，並有前科紀錄在卷可佐，可徵其確有施用海洛因之習慣無疑，是其所稱為警查獲時所持有之上開毒品係供己施用而購買等情，即非全無可採。從而，被告既有資力，而購買總量非微之上開海洛因以備使用，自非不能採信，尚無從以其購得上開毒品遽為不利之認定。至上開查獲之毒品數量，或已逾個人短期施用量，或由被告自行分裝，然仍乏積極證據足以證明被告購入後已起意伺機販賣，且依被告或於警詢供稱於查獲前1日向綽號「小業」之人購買，或於偵查中供稱於查獲前1小時向陳永明購得，均難認其於取得上開毒品後短暫時間內，旋即有伺機販賣牟利之意圖。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明其犯罪，否則不能遽為有罪之認定。
（四）綜上，此部分難認檢察官已依法善盡舉證及說明之責任，，既無從依檢察官所提出之證據，證明被告確有意圖販賣而持有海洛因之事實，自難單憑扣案之毒品及被告供述購得毒品後有無自行分裝等情節稍有不一，即遽予推測作為認定被告犯罪事實之依據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何檢察官所指之此部分犯行，因認不能證明被告涉犯此部分罪嫌，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國99年6月18日
刑事第一庭審判長法官曾家貽
法官俞力華法官張瓊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜娟中華民國99年6月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。