裁判字號：最高法院93年台上字第6176號刑事判決
裁判日期：民國93年11月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六一七六號
上訴人甲○○選任辯護人 高進棖 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月三日第二審判決（九十年度上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九年一月二十七日，因不明原因，在台中縣太平市○○路○○○巷○○○弄○○號其住處，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動四五手槍製造之玩具手槍乙支及具有殺傷力之子彈三顆。嗣於同日上午七時許，因認 石玉昌 駕駛吊車在其上開住處附近裝貨時，所操作吊車擦撞其駕駛之ＲＢ∣０８６６號吉普車保險桿，乃與石玉昌發生爭吵，後於同日上午約八點多時，臨時起意進入其前開住處，拿出前開改造之玩具手槍乙支（內裝前述子彈三顆及不具有殺傷力之子彈一顆），先置於其所穿大衣內側口袋中，並走到石玉昌前面，將大衣掀開對著石玉昌出示其槍彈，恐嚇石玉昌稱：「你不要太囂張」，使石玉昌心生畏懼。旋經警據報前往查獲，並在上開吉普車車底下扣得前述槍彈等情。因而撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：上訴人於八十九年一月二十七日，因不明原因，在台中縣太平市○○路○○○巷○○○弄○○號其住處，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動四五手槍製造之玩具手槍乙支及具有殺傷力之子彈三顆等情，但其理由欄對上訴人確自八十九年一月二十七日起在其上開住處未經許可持有前述槍彈乙節，卻未說明其所憑證據及得心證之理由，自嫌理由不備。㈡、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決於理由內採用告訴人石玉昌於警詢、檢察官偵查時及第一審、原審審理時之指訴，暨證人 黃志豪 在原審之證述，資為認定上訴人有前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈犯行之部分證據（見原判決第二頁最後一行至第三頁第五行），但查遍偵查及原審卷宗，並未有告訴人石玉昌於檢察官偵查時之應訊資料，亦無證人黃志豪在原審審理中之訊問筆錄，故原判決所記載之證據，顯與卷內資料不符，亦屬採證違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯恐嚇危害安全罪部分，原審依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。又上訴人攜帶未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈對石玉昌施加恐嚇，其除構成恐嚇危害安全罪外，原又想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈二罪，則此二罪所從一重處斷之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與所犯恐嚇危害安全罪，應否適用第五十五條從一重處斷，則視其開始持有之原因如何而斷。依原判決所認定之事實，上訴人於對石玉昌施加恐嚇前早已未經許可持有上述槍彈，嗣因故與石玉昌發生爭吵，乃臨時起意攜帶上述槍彈對石玉昌施加恐嚇，是其持有槍彈之始，已應論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，與其後所犯之恐嚇危害安全罪，應數罪併罰。原判決故認上訴人一行為同時持有乙支改造手槍及三顆子彈，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並與刑法第三百零五條之罪，犯意各別，罪名亦殊，應予分論併罰，核無違誤。則依前開說明，上訴人所犯恐嚇危害安全罪部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對此部分提起上訴，顯非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月二十四日
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