臺灣高等法院臺南分院101年度抗字第77號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第77號刑事裁定

裁判日期：民國101年04月06日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度抗字第77號抗告人 簡廷吉 上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國101年2月23日裁定（101年度聲字第273號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠本件定執行刑之二罪，僅為臺灣臺南地方法院99年度訴字第
1777號刑事案件中，抗告人所犯之數罪中之部分，該刑事案件除就抗告人所犯本件偽造文書二罪，分別諭知有期徒刑7月、3月（下稱系爭二罪）外，另就抗告人所犯行使偽造私文書及贓物罪等罪，分別諭知徒刑，合計有期徒刑262月，並定應執行有期徒刑3年6月。嗣抗告人不服上開案件其餘罪刑，提起上訴。則原審在上開案件上訴未判決前，另就抗告人所犯系爭二罪定執行刑，顯有不當。
㈡原審就系爭二罪定應執行有期徒刑9月，其應執行刑占上開
刑事案件總刑期之比例，與上開刑事案件定應執行刑3年6月之比例相差甚鉅，為此抗告，求為撤銷原裁定。
二、按數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，即無違法可言。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第637號判例意旨參照）。故另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，所為之裁量，茍無顯違比例原則之裁量權濫用例外情形，且不悖於定應執行刑之恤刑目的，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於前定、已失效之執行刑加計總和刑期，即指為違背法令（最高法院101年度台非字第90號裁定意旨參照）。準此，一裁判宣告數罪之刑，雖曾定其執行刑，但若部分上訴、部分因未上訴，或上訴後經駁回確定，因原判決所定應執行刑因部分上訴而未確定，且上訴後判決結果縱令有罪，亦非必即為原宣告之徒刑，是就先行確定之數罪定其應執行刑時，苟未逸脫外部性界限範圍，且所為之裁量，無顯違比例原則之裁量權濫用例外情形，即不受原宣告刑所定之應執行刑之拘束，亦難認就先行確定之數罪定執行刑有何不當。
三、經查：㈠臺灣臺南地方法院99年度訴字第1777號抗告人偽造有價証券
等案件，就抗告人所犯數罪分別宣告如該判決附表一、二、三所示之刑，並定應執行有期徒刑3年6月，固有上開刑事判決可按（附於臺灣臺南地方法院檢察署執行卷內）；而抗告人所犯系爭二罪因未上訴因判決確定，執行檢察官依法即得聲請法院就先行確定之系爭二罪定執行刑，抗告人所辯「其已就上開刑事案件其餘部分上訴，原審未待上開刑事案件其餘部分判決確定再行定應執行刑，而有不當」云云，自無可採。又上開案件所處之其餘徒刑，既因抗告人上訴而未確定，則上開案件所定之應執行刑3年6月亦未確定，原審就系爭二罪定執行刑時，即不受上開案件所定應執行刑比例之限制。
㈡再查，系爭二罪分別經原審判處有期徒刑7月、3月，原審審
酌上情，就系爭二罪宣告之有期徒刑中之最長期以上，即有期徒刑7月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑10月以下，定其應執行有期徒刑9月，揆之上開說明，原審此裁量權之行使，本不受上開刑事判決所定應執行刑3年6月之拘束，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違，尚無不當，抗告人所辯「違反比例原則」云云，亦無可採。
四、綜上，原審依檢察官聲請，就系爭二罪，裁定應執行刑有期徒刑9月。本院經核原審裁定，認事用法，均無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年4月6日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉清洪中華民國101年4月6日