裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡上字第335號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度簡上字第335號上訴人即被告 李政賢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年6月29日107年度簡字第2091號第一審簡易判決（起訴案號：107年度偵字第3389號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李政賢明知愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列為第三級毒品，依法不得無故持有，竟仍基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年1月26日凌晨0時許，在位於臺南市○○區○○路某址之「MUSE」夜店內，以新臺幣9萬元之價格，向真實姓名及年籍不詳、綽號「小澎」之成年男子購入如附表所示純質淨重共約63.647公克之愷他命2包欲供己施用，而非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命。嗣員警於107年1月31日下午2時許持搜索票至臺南市○○區○○○路○段○○○號搜索，適李政賢在場，乃為警扣得如附表所示之愷他命，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告李政賢經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、關於證據能力之認定：㈠按醫院、學校或其他相當之機關、團體受法院或檢察官之囑
託為鑑定，而由鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人以書面就鑑定之經過及其結果所為之鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項規定，乃傳聞證據之例外，具有證據能力；又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，雖應由檢察官為之，但司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，得由該管檢察長對於轄區內之案件事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體），俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。本件卷附濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵查卷第53頁），係臺南市政府警察局第二分局依前述情形送請高雄市立凱旋醫院進行鑑定，依前揭說明，該鑑定機關所出具之上開書面鑑定報告，自具有證據能力。
㈡其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於
本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；又以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中均坦承不諱，並有如附表所示之物扣案足憑，且有本院搜索票、搜索扣押筆錄、臺南市政府警察局第二分局南門派出所扣押物品目錄表、扣案毒品照片在卷可參（警卷第13至18頁、第26頁）；而如附表所示之物經鑑定結果，確檢出愷他命成分，其數量、檢驗前純質淨重、檢驗後所餘淨重等項詳如附表所示乙節，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考（偵查卷第53頁），堪認被告任意性之自白確與事實相符。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列為第三級毒品，禁止非法持有，且持有第三級毒品達純質淨重20公克以上，已屬應受刑罰之行為；本件被告持有如附表所示純質淨重共約63.647公克之愷他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。原審以被告上開犯行事證明確，改依簡易判決處刑，另敘明：扣案（如附表所示）之白色粉末2包，經鑑定結果均含有第三級毒品愷他命成分（重量、純度、純質淨重均詳如附表所載），自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，且上開毒品之包裝袋，因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，皆應整體視之為毒品，均併予宣告沒收等語，而援引刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項等規定，逕以簡易判決就被告所犯上開之罪量處有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，同時宣告沒收如附表所示之物。經核原審之認事用法並無違誤，量刑亦無不當（詳後述），應予維持。
五、被告上訴理由固稱：被告就本件犯行坦承不諱，配合調查，且扣案愷他命係供其個人施用，並無其他用途，亦未涉有其他罪刑，被告本身亦無毒品前科，原審量刑過重云云。惟查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘原審未有逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意指摘為違法。原審就被告所犯上開之罪量處有期徒刑6月，係於法律規定之刑度範圍內所為之量刑，並無違法情事。
㈡又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，
下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院98年度臺上字第1051號判決意旨參照）。本件原審已審酌被告高中肄業之智識程度、案發時無業之生活狀況（依調查筆錄之記載）、持有第三級毒品純質淨重63.647公克之持有數量及持有之時間、於警詢及偵查中均坦承犯行之犯後態度等一切相關情狀綜合為審慎之裁量，實無濫用自由裁量之權限或顯然出入之情事，且無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，依前揭說明，本院即應予尊重，尚難逕認原審之刑罰裁量有何失當之情事。
㈢再原審判決認定被告犯持有第三級毒品純質淨重達20公克以
上之罪，即係就被告單純持有扣案愷他命之行為為評價，並未認被告持有扣案愷他命另有其他之用途或目的，被告憑此主張原審量刑過重，亦屬無據。
㈣從而，被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求本院撤銷原判決並從輕量刑，經核為無理由，應予駁回。
六、本件其餘扣案物品因無證據足認與被告持有愷他命之行為有關，無從另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林慧美提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務中華民國107年11月22日
刑事第十二庭審判長法官孫淑玉
法官莊政達法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林耿慧中華民國107年11月22日┌───────────────────────────┐│附表：│├──┬────────────────────────┤│編號│品名及數量│├──┼────────────────────────┤││愷他命1包：││1│（檢體編號B00000000）│││⑴檢出第三級毒品愷他命成分。│││⑵檢驗前淨重11.116公克，檢驗後淨重11.096公克。│││⑶純度約78.05％，檢驗前總純質淨重約8.676公克。│├──┼────────────────────────┤││愷他命1包：││2│（檢體編號B00000000）│││⑴檢出第三級毒品愷他命成分。│││⑵檢驗前淨重68.912公克，檢驗後淨重68.892公克。│││⑶純度約79.77％，檢驗前總純質淨重約54.971公克。│├──┼────────────────────────┤│3│包裹上開編號1至編號2之外包裝袋2枚。│└──┴────────────────────────┘