裁判字號：臺灣高雄地方法院95年醫字第23號民事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度醫字第23號原告戊○○訴訟代理人丙○○
侯永褔 律師被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院
（原財團法人長庚紀念醫院高雄分院）法定代理人癸○○被告甲○○
辛○○己○○丁○○庚○○共同訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國98年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）763,790元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。嗣於審理中擴張聲明（見本院卷1第143頁以下）如後述，揆諸前揭說明，於法有據，先此敘明。
二、原告主張：原告自94年2月27日起感覺眼睛酸痛，惟尚無水疱及紅疹出現。迄至94年3月4日星期五早上，因紅疹水疱分佈左眼上下外側皮膚、前額左側皮膚及太陽穴等處，且眼皮腫脹、充血無法睜開及眼睛充血疼痛劇烈，致無法入眠，遂前往被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）掛號急診，經高雄長庚僱用之值班皮膚科醫師被告甲○○診斷為帶狀疱疹併發結膜炎（下稱系爭症狀），並於會診同受僱於高雄長庚之眼科醫師被告己○○及丁○○後，開立NSAIDStroid藥物及3天份的抗病毒用藥Valtrex（即Valaciclovir）予原告，同時安排掛號同年月8日訴外人黃柏翰醫師之門診。此外，未多作解釋與說明，即囑原告可離院。嗣原告回家後，眼睛及周圍仍疼痛難耐，遂於同年3月5日下午再度前往高雄長庚掛號急診，由受僱值班之皮膚科醫師即被告辛○○診治後，表示原告住院與否，均無不可，並加開給codeine藥物，至當天受僱會診之眼科醫師即被告庚○○亦僅說明住院及門診治療模式，都是點眼藥水acyclovi
r。此外，未作其他處理，原告於醫師許可後離院。94年3月8日，原告掛號訴外人即眼科醫師 吳佩昌 及黃柏翰之門診，詎吳佩昌僅開給外用acyclovir眼藥水，至黃柏翰部分，因苦候多時未果，致未接受門診。迄94年3月16日，原告至訴外人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）看診時，始悉病情嚴重，於注射5天的acyclovir輸液後，仍因角膜潰瘍，接近角膜穿孔之程度，造成帶狀疱疹神經萎縮引起併發症，導致左眼視力降至0.05以下之損害（下稱系爭損害）。原告因為高雄長庚的受僱人甲○○、己○○、丁○○、辛○○及庚○○（下稱甲○○等）違背醫療專業，未開足治療帶狀疱疹口服藥予原告服用；暨未以口頭、衛教單或在病歷上記載的方式，向原告或家屬說明帶狀疱疹的用藥原則、藥理作用、副作用、將來預後併發症的可能性、嚴重性及其他有關小心注意事項，致原告遲延治療，受有系爭損害，被告應負損害賠償責任，自得請求被告賠償原告支出醫療費用新台幣（下同）71614元、不能工作損失228432元及非財產上損失0000000元等情。爰本於民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條及第195條第1項共同侵權行為損害賠償法律關係，其中高雄長庚部分，併同時依據民法第227條第2項及第227條之1債務不履行損害賠償法律關係，聲明：被告應連帶給付0000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告因臉部單側帶狀疱疹引發眼皮浮腫，於94年
3月4日至高雄長庚急診，主述同年2月底，曾至高醫醫院就診，惟未診斷出帶狀疱疹，高雄長庚僱用醫師會診原告後，發現係帶狀疱疹感染第五對腦神經左第一分枝，眼科醫師丁○○及己○○檢查後，發現左眼上皮性角膜炎、結膜水腫及左上顏面有陳舊性水疱現象，批示照會皮膚科，給予抗生素0.25％CM及及抗病毒膏藥（Acycloviroint），並建議原告應於同年月7日回診。其後，經急診室值班醫師安排原告於同年3月8日回診皮膚科及眼科，足見丁○○及己○○醫療處置並無不當，至口服抗病毒藥物係由皮膚科負責開立，與彼二人無關。此外，丁○○及己○○並未參與後續醫療行為，自不負任何過失醫療責任。又甲○○係皮膚科醫師接受急診室照會後，在會診單上批示開立3天份的口服抗病毒藥物Valtrex，並載明由皮膚科繼續追蹤，顯見其醫療處置並無不當，至回診日期的安排及後續治療，均非甲○○負責或參與，故甲○○並無任何過失醫療責任。再原告因感疼痛，未待3月8日預約回診日，即提前於3月5日再至急診室要求住院治療，嗣急診室照會眼科庚○○醫師及皮膚科辛○○醫師，經庚○○及辛○○再次診斷為帶狀疱疹，並因原告先前已領用抗病毒藥物及預約回診，故僅給予加強口服止痛藥，未做其他給藥或處理，倘依彼二人當時係住院醫師，在主治醫師吳佩昌及黃博翰之指示下，進行醫療行為，自無醫療疏失可言。抑有進者，本件原告於94年3月8日回診眼科時，依眼科病歷記載：原告眼睛檢查結果為結膜紅腫及角膜上皮完整等語來看，顯見當時原告的病情仍在口服及外用抗病毒藥物控制中，則原告所謂應開立抗病毒藥物7日以上，亦屬無據。詎原告於3月8日當天未按預約回診皮膚科，自行中斷繼續治療於先，且自該日起，既未再到高雄長庚就診，亦未至高醫醫院看診，遲至同年15日及16日始前往高醫醫院眼科及皮膚科就診，暨同年4月18日前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）眼科看診於後，足見原告後來發生神經失養性角膜炎、角膜潰瘍及角膜穿孔，均係原告自行中斷治療所造成，與被告的治療行為並無因果關係，被告不負損害賠償責任，縱使被告需負賠償責任，原告亦與有過失。末者，甲○○等在原告出院時，均有執行衛教單記載的衛教注意事項，分別向原告及其家屬解釋系爭症狀預後、併發症及如何處理因應，其中甲○○更在
3月5日透過電話與原告之子丙○○對話，於電話中，甲○○亦就系爭症狀預後、併發症及如何處理因應等事項，向丙○○詳細解釋。此外，原告主張之醫療費用，其中94年3月
2日在高醫醫院支出320元之醫療費用，與高雄長庚無涉；94年3月4日至3月8日在高雄長庚支出之醫藥費，係用來治療原告眼睛帶狀疱疹，屬正常醫療行為之支出；另94年3月15日起至4月22日在高醫醫院支出的醫藥費，及94年4月18日以後，高雄榮總、中央健康保險局高雄聯合門診中心（下稱高雄健保中心）及財團法人高雄基督教信義醫院（下稱信義醫院）所列醫療費用，均係原告自行中斷治療後所生之醫療支出，與高雄長庚之醫療行為無因果關係，均不得請求賠償。末者，原告於醫療事故發生時，為屆滿72歲之人，已逾退休年齡，並無勞動能力，縱其身體受損，亦不得請求無法工作之損失。至原告請求之非財產損害，顯然亦屬過高等語置辯。爰聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決，願供現金或同額之大眾商業銀行可轉讓定期存單或保證書，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）原告係00年00月0日出生，47年4月自國立成功大學機械工程學系畢業，56年間參加考試院舉辦之工業技師考試及格，並領得技師登記證，自58年10月22日起創設工光機械工業技師事務所，從事冷凍、船舶、化工、動力、工程及紡織等機械工程或設備之設計、估價、招標、監工、檢查及其原料產品檢驗、測繪圖樣暨技術之證明。
（二）甲○○於89年自高雄醫學大學畢業，91年退伍後，至高雄長庚，擔任皮膚科住院醫師，本件醫療事故發生時，係住院醫師第3年的總醫師，領有醫師執照，目前是主治醫師；辛○○係皮膚科專科醫師，93年自高雄醫學大學畢業後，至高雄長庚擔任皮膚科住院醫師，本件醫療事故發生時，係住院醫師第1年，領有醫師執照，目前是第3年住院醫師；己○○係眼科專科醫師，90年從中山醫學大學畢業後，於92年進入高雄長庚，擔任眼科住院醫師，本件醫療事故發生時，係住院醫師第2年；丁○○係眼科專科醫師，82年從中山醫學大學畢業，進入高雄長庚，擔任眼科醫師至今，本件醫療事故發生時，係門診兼急診主治醫師；庚○○係眼科專科醫師，中國醫藥大學畢業後，至高雄長庚，擔任眼科住院醫師，本件醫療事故發生時，係住院醫師第3年，領有醫師執照，目前仍為住院醫師。本件事故發生當時，上述被告均受僱於高雄長庚，現仍均受僱於該院擔任醫師。
（三）原告治療眼睛及皮膚疾病，先後自95年3月30日起至96年
1月25日止，前往高雄健保中心就診，支出醫療必要費用2190元；自95年4月6日起至95年11月27日止，前往高雄榮總就診，支出醫療必要費用3574元；自95年3月31日起至95年11月17日止，前往信義醫院就診，支出醫療必要費用2060元，合計支出醫療必要費用7824元。又原告另支出醫療用63790元（見本院卷二第331頁）。
（四）原告因左眼睛黏稠，曾於93年12月10日前往訴外人子○○○○就醫，經診斷為慢性結膜炎，子○○○○給予抗生素眼藥水治療；又因兩眼有異物感、會癢，於94年2月25日再度前往子○○○○就診，經診斷為過敏性結膜炎，子○○○○給予抗過敏的眼藥水治療；復於94年2月28日前往子○○○○就診，經診斷為左上眼瞼麥粒腫，子○○○○認係眼瞼腺體細菌性感染，給予原告抗生素眼藥水治療。
（五）原告於94年3月2日前往高醫醫院就診，由該院乙○○○○看診，原告當時主述為腫、痛、癢一週， 徐旭亮 診斷後，在病歷表上記載原告左眼為localerythematouscth-ickeningskin、congestion、localinfiltration，意思為眼瞼週圍局部紅腫、粗化表皮及結膜局部泛紅浸潤；徐旭亮並於作證時表示依照原告在高雄長庚94年3月4日的病歷記錄第一頁即原證一第一頁記載HerpesZosterL'tV1CConjunctivities&Keratitis等語，其中HerpesZosterL'tV1C是指疱疹所侵犯的是左側第五對腦神經第一分支。其中Conjunctivities是指結膜炎。另外Kerati-tis是指角膜炎；徐旭亮開給原告治療之藥物，依病歷記載包括Amoxicillin及Gentamycin，上開藥物均屬抗生素，其適應症為抗細菌感染。
（六）原告因左眼病痛，於94年3月4日上午前往高雄長庚急診，急診室通知甲○○親自會診後，確定原告左眼疾病為帶狀疱疹，原告當時要求住院。甲○○於診斷後，對原告採取之治療方式，係開給3日合計9包之口服藥及局部傷口的照護，口服藥名稱為「VALTREX」，每日服用3包，原告於當日中午領到口服藥，並由急診室負責醫師預約原告回診日期會為3月8日。己○○亦於94年3月4日被急診室召集會診，原告當時主述左眼已經疼痛5至6天，己○○親自為原告會診後，診斷原告的左眼結膜比較水腫、左眼上眼皮紅腫、熱痛，判定為疱疹性結膜炎及併發輕微角膜炎。之後，原告轉往眼科由丁○○與己○○共同看診，眼科可以給原告之治療方式，為給予預防性的抗生素藥水及抗疱疹病毒眼藥膏。丁○○曾在會診單上記載建議原告應於94年3月7日回診。
（七）原告於94年3月5日再度前往高雄長庚急診，辛○○係會診皮膚科醫師，原告向辛○○主述左眼疼痛並未消除，辛○○診斷仍然為左眼帶狀疱疹，治療方式係加強止痛藥，主要是加強口服止痛藥，惟並未再開立甲○○給予原告的口服抗病毒藥劑。庚○○是當天急診室照會的眼科醫師，原告當時主述左眼帶狀疱疹，主要是左側頭痛，庚○○仍診斷為帶狀疱疹，並於調閱原告前1天的病歷後，發現原告3月4日及3月5日的症狀差不多，而原告既已於3月4日拿藥及預約回診，故未再給藥或預約回診。原告於94年
3月8日回診眼科之後，復分別於3月23日及3月25日回診眼科。
（八）依高醫醫院94年3月2日乙○○○○病歷表記載顯示，原告當時左眼視力為0.3，原告於95年8月16日在高雄榮總檢查之左眼祼視視力則為0.05。
（九）以上事實，並有原告提出病歷表影本多紙（見本院95年度鳳調字第149號卷【下稱系 爭鳳 調卷】第8-34頁）、診斷證明書影本1紙、醫療費用收據影本多紙（見系爭鳳調卷第35-83頁）、高雄健保中心醫療費用收據影本多紙、高雄榮總醫療費用收據影本多紙、信義醫院醫療費用收據影本多紙、原告畢業證書、技師考試及格證書、技師登記證書、技師開業證書各1件、各類所得清單多紙（以上均影本，見本院卷一第146-178頁）、高雄長庚96年4月25日
(96)長庚院高字第0413號函及甲○○等年籍資料（見本院卷一第277頁）、高雄榮總96年4月30日高總管字第09
60004279號函1件（見本院卷一第301-302頁）及96年
6月18日高總管字第0960006634號函1件（見本院卷二第27-52頁）為證。
四、兩造於審理中協商爭執事項為：（一）原告因左眼疾病先後於94年3月4日及5日前往高雄長庚就診時，是否仍屬帶狀疱疹之最佳治療時期？原告目前之視力為何？（二）甲○○等是否因為未開足治療帶狀疱疹口服藥予原告，而具有違背其醫療專業之疏失？甲○○等如有上開疏失，是否與原告所受損害間，具有相當因果關係，而應負損害賠償責任？（三）甲○○等有無以口頭、衛教單或在病歷上記載的方式，向原告或家屬說明帶狀疱疹的用藥原則、藥理作用、副作用、將來預後併發症的可能性、嚴重性及其他有關小心注意事項？如未說明，是否與原告所受損害間，具有相當因果關係，而應負損害賠償責任？（四）高雄長庚應否與甲○○等共同負擔侵權行為連帶損害賠償責任？高雄長庚應否負擔不完全給付之債務不履行責任？（五）原告請求被告連帶給付醫藥費、不能工作之損失及非財產上損害，有無理由？是否過高？茲分述如下：
（一）原告因左眼疾病先後於94年3月4日及5日前往高雄長庚就診時，是否仍屬帶狀疱疹之最佳治療時期？原告目前之視力為何？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段著有明文。原告主張出現紅疹及水疱等帶狀疱疹的典型症狀，係發生於前往高雄長庚就診時，故於高雄長庚就診時，即為治療帶狀疱疹之最佳時期云云，固提出94年2月28日子○○○○病歷紀錄記載：
左上眼瞼麥粒腫等語；暨其94年3月2日高醫醫院就診病歷紀錄記載：眼瞼週圍局部紅腫、粗化表皮及結膜局部泛紅浸潤等情，均無紅疹及水疱等相關資料為證，惟為被告所否認，揆諸前揭說明，原告就此有利於己之事實，即應負舉證責任。
２、經查，原告自94年4月間起至95年11月間止，均前往高雄榮總看診乙節，業據原告陳述綦詳。從而，本院為查明原告主張所謂帶狀疱疹的初期症狀及最佳治療時期為何等情，認有函請高雄榮總協助說明之必要，遂函請該院表示意見，據該院函稱：「．．帶狀疱疹之眼病變初期症狀為疼痛、紅腫、畏光、溢淚或視力模糊。治療最佳時機為眼病變發生之初期七日內．．」等語，有該院96年2月9日高總管字第0960001231號函附卷可稽（見本院卷一第113頁）。則依高雄榮總函復所示，已堪認帶狀疱疹之眼病變初期症狀為疼痛、紅腫、畏光、溢淚或視力模糊。次查，原告於94年3月2日前往高醫醫院就診時，由該院乙○○○○看診，原告當時主述為腫、痛、癢一週，且徐旭亮於診斷後，在病歷表上記載原告左眼為localerythematousc
th-ickeningskin、congestion、localinfiltration，意思為眼瞼週圍局部紅腫、粗化表皮及結膜局部泛紅浸潤等情，為兩造不爭執事項，業如前述。此外，參諸94年
3月4日高雄長庚急診病歷記載：病患（原告）主訴左眼腫痛厲害一週等語，亦有原告提出急診病歷影本附於系爭鳳調卷（見該卷第8頁）可稽，顯見原告於94年3月4日前往高雄長庚就診前，業已出現厲害的腫、痛、癢一週，且眼瞼週圍局部紅腫、粗化表皮及結膜局部泛紅浸潤。而此症狀的描述，固與高雄榮總函稱眼病變初期症狀未盡完全吻合，然主要的疼痛、紅腫症狀均屬相同，倘參諸原告已出現厲害的腫、痛、癢一週乙節以觀，自堪推認其眼睛可能因此衍生畏光、溢淚或視力模糊等情狀。揆諸上情，已徵原告於前往高雄長庚就診前，其症狀可能已出現所謂的眼病變初期症狀。而按所謂的治療最佳時機，依高雄榮總函文所示，既為眼病變發生之初期七日內，自堪推認原告於94年3月4日前往高雄長庚就診前，依其病情所示，已處於所謂的帶狀疱疹治療最佳時機中，是原告主張其於3月4日前往高雄長庚就診時，始處於帶狀疱疹治療最佳時機，尚難遽採。
３、又查，所謂的帶狀疱疹治療最佳時機，需視病人本身免疫抵抗力及病毒之強弱而定，未可一概而論。文獻上雖建議在皮膚紅疹出現72小時內投予口服抗病毒藥物，可減少急性疼痛及慢性神經痛，惟即便如此，仍然可能發生眼部併發症，且未記載於72小時之後，始投予抗病毒藥物時，其效果如何。至於降低傷害之治療最佳時機則無定論，因其為自限性之疾病，所謂自限性疾病，即指可自行痊癒之疾病等情，業據行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定（見本院卷二第113頁）無訛，有該會97年1月22日衛署醫字第0970205582號鑑定書（下稱第一次鑑定）在卷可稽，堪認帶狀疱疹治療最佳時機，需視病人本身免疫抵抗力及病毒強弱而定，且於皮膚紅疹出現72小時內投予口服病毒藥物，雖可減急性疼痛及慢性神經痛，但未必能避免眼部併發症。此外，所謂降低傷害之治療最佳時機則迄無定論。而按帶狀疱疹治療最佳時機，既無定論，亦無絕對性，則原告主張其先後於94年3月4日及5日前往高雄長庚就診時，仍屬帶狀疱疹之最佳治療時期，倘依目前相關醫療實務及文獻的看法，即難遽採，自不能資為其有利之認定。
４、末查，原告於95年8月16日在高雄榮總檢查之左眼祼視視力為0.05乙節，為兩造不爭執事項第八點所示，堪予認定。至原告在上開日期之後迄言詞辯論終結為止，有關其左眼祼視視力為何？尚未見原告進一步主張，自屬無從認定，併予敘明。
（二）甲○○等是否因為未開足治療帶狀疱疹口服藥予原告，而具有違背其醫療專業之疏失？甲○○等如有上開疏失，是否與原告所受損害間，具有相當因果關係，而應負損害賠償責任？
１、原告主張伊於94年3月4日，因紅疹水疱分佈左眼上下外側皮膚、前額左側皮膚及太陽穴等處，前往高雄長庚掛號急診，經皮膚科醫師甲○○診斷為系爭症狀，於會診眼科醫師己○○及丁○○後，雖開立NSAIDStroid藥物及3天份的抗病毒用藥Valtrex予原告，同時安排掛號同年月8日之門診，然未開足7日以上的抗病毒用藥量。嗣原告回家後，眼睛及周圍仍疼痛難耐，遂於同年3月5日下午再度前往高雄長庚掛號急診，由皮膚科醫師辛○○診治後，僅加開給codeine藥物，而當天會診之眼科醫師庚○○亦僅說明住院及門診治療模式，此外，並未作其他處理，亦屬未開足
7日以上抗病毒用藥量。甲○○等未開足用藥量的不作為，導致原告受有系爭損害，應負損害賠償責任云云，固提出英、美醫學期刊發表文章、美國家醫科發表文獻、Valt
rex原廠用藥說明及其他外國醫學文獻等資料為證，惟為被告所否認，並以：甲○○係皮膚科醫師接受急診室照會後，在會診單上批示開立3天份的口服抗病毒藥物Valtre
x，並載明由皮膚科繼續追蹤，其醫療處置並無不當，至回診日期3月8日的安排及後續治療，係由急診室負責安排，與甲○○無關，故甲○○並無任何過失醫療責任。至口服抗病毒藥物係由皮膚科負責開立，而丁○○及己○○均係眼科醫師，故開立抗病毒藥物與否，與彼等無關，亦徵丁○○及己○○並無醫療處置不當行為。又原告未待3月8日預約回診日，即提前於3月5日再至急診室要求住院治療，嗣急診室照會眼科庚○○及皮膚科辛○○後，仍診斷為帶狀疱疹，並因原告先前已領用抗病毒藥物及預約回診，故僅給予加強口服止痛藥，未做其他給藥或處理，自無醫療疏失可言。此外，原告於94年3月8日回診眼科時，依眼科病歷記載：原告眼睛檢查結果為結膜紅腫及角膜上皮完整等語來看，顯見當時原告的病情仍在口服及外用抗病毒藥物控制中，則原告主張應開立抗病毒藥物7日以上，即屬無據。況原告未於3月8日當天回診皮膚科，自行中斷繼續治療於先，且自該日起，亦未再到高雄長庚就診，足見原告所受系爭損害，均係其自行中斷治療所造成，與被告的治療行為並無因果關係，被告不負損害賠償責任等語置辯。是依上述，原告主張甲○○等應負未開足抗病毒藥物之不作為過失責任，自應舉證證明治療系爭症狀，應開立7日以上的抗病毒用藥；暨被告如未開立7日以上的抗病毒用藥物，即會導致原告受有系爭損害。
２、經查，依高雄長庚的醫療專業分科，關於治療系爭症狀的口服抗病毒藥物，係由皮膚科醫師負責開立乙節，業據被告陳述綦詳，復為原告所不爭執，堪予認定。至第一次鑑定意見雖認：一般帶狀疱疹感染第5對腦神經第一分枝時，因同時有皮膚科與眼科之症狀，應由兩科共同診療（見本院卷第113頁）等語，然此係認應共同診療，並非認關於口服抗病毒藥物之開立，亦應由兩科共同開立，故高雄長庚規定由皮膚科開立治療系爭症狀之口服抗病毒藥物，自無不可。又丁○○、己○○及庚○○均為眼科專科醫師乙節，亦為兩造所不爭執，同堪認定。而按丁○○、己○○及庚○○既均為眼科專科醫師，則依高雄長庚的專業分科，彼三人自不負責開立治療系爭症狀的口服抗病毒藥物，故原告主張丁○○、己○○及庚○○具有未開足口服抗病毒藥物的不作為過失，已難遽採。次查，原告於94年3月5日再度前往高雄長庚急診，由皮膚科辛○○會診結果，仍診斷為左眼帶狀疱疹，嗣因甲○○業已開立口服抗病毒藥物，故未再開立抗病毒藥劑予原告乙節，業如上述。固堪認辛○○於會診後，形式上，確未再開立抗病毒藥物予原告，惟原告於前1日即3月4日在高雄長庚急診時，就相同症狀，既經甲○○開立3天份的口服抗病毒藥物Va
ltrex，並載明由皮膚科繼續追蹤，且安排預約於3月8日回診及後續治療。則衡之同一醫院相同科別的兩位專科醫師，於前後兩天醫治同一病人的處理情形以觀，已難謂辛○○未再開立口服抗病毒藥物予原告，係有未開足口服抗病毒藥物之不作為過失。況原告既經預約3月8日回診，復經辛○○診斷為同一症狀，亦難苛求辛○○於上述情形下，須再注意追加開給口服抗病毒藥物Valtrex。從而，原告主張辛○○具有未開足口服抗病毒藥物之不作為過失，亦難遽採。
３、又查，本院為明瞭被告是否確有原告指摘未開足口服抗病毒藥物之不作為？暨原告是否因此將受有系爭損害等事實？因而送請醫審會鑑定。據該會鑑定結果，固認：針對本案已發生帶狀疱疹之治療，應給予口服抗病毒藥物連續7天（見本院卷二第113頁背面即第一次鑑定鑑定意見【四】(5)前段）等語，惟同時認為甲○○等基於下列幾點，並無違背其醫療專業之疏失：「‧‧‧(2)針對用藥物療程中斷之效果，需視中斷之時間長短而論，因口服藥物使用後皆有半衰期，短時間中斷，應不致於影響治療效果。
(3)文獻上並無針對用藥療程中斷與連續足期足量給藥此兩種不同模式有研究證明。(4)針對治療帶狀疱疹眼炎，口服抗病毒藥物在皮膚紅疹出現72小時內給予療程連續7天。針對本案之口服藥發生間斷並非醫師建議方式。(5)‧‧若因急診常規僅給予3天口服藥量，除了應告知病接受治療之期間外，並應安排回診日期。而依當時病人之病程發展與眼睛情況(94年3月8日眼科病歷記載：局部眼用抗病毒藥物治療下，角膜上皮完整)，故皮膚科回診日期(3月8日)尚無不當。(6)依病歷記載，當時病人眼睛檢查結果為結膜紅腫、角膜上皮完整。此時應可判斷角膜病況是在口服及局部眼用抗病毒藥物控制中。(7)‧‧‧文獻上建議口服抗病毒藥物在皮膚紅疹出現72小時內給予，可減少急性疼痛及慢性神經痛，但即便如此，仍然有可能發生眼部併發症。所以眼部併發症之發生，與短時間中斷口服抗病毒藥物，並無必然之關係。」（見本院卷二第
113頁背面至第114頁即第一次鑑定鑑定意見【四】第(2)至第(7)），顯見甲○○等並無未開足抗病毒藥物之不作為過失。況甲○○等縱使具有所謂不作為之過失，然依鑑定意見所示，亦無從證明該不作為與原告所受系爭損害存在相當因果關係。此外，關於甲○○等如未開足7日療程之口服抗病毒藥物，究竟是必然導致原告發生系爭損害？經本院再次函請醫審會補充鑑定結果，認為：「治療帶狀疱疹併眼炎之7天療程，建議是根據醫學經驗與統計分析後所獲得較高治癒比例之結果，並非是治療之黃金標準。換言之，低於7天之療程並不必然產生嚴重後遺症。」等語，有醫審會98年8月4日衛署醫字第0980208401號鑑定書（下稱第二次鑑定）在卷可稽（見本院卷二第267頁即第二次鑑定鑑定意見【八】）。益有進者，關於一般醫術規則，需連吃7天抗病毒藥物者，倘醫師僅開給3天之藥物，是否符合一般醫術規則乙節，亦據醫審會鑑稱：「依病歷記載，病人於94年3月4日至長庚紀念醫院高雄分院急診室就診，急診作業通常是處理緊急病症，為掌握病情演變，一般醫療常規為給予3天藥量，並囑附門診追蹤。故醫師甲○○之處置，是符合一般醫療常規（見本院卷二第267頁即第二次鑑定鑑定意見【十】）等情。末查，原告於94年3月8日前往高雄長庚眼科回診時，依當時眼科病歷記載：原告角膜上皮完整等語，予以判斷，原告當時之角膜炎僅限於表皮性之角膜炎，顯示原告並沒有神經失養性角膜炎乙節，亦據醫審會鑑定無訛（見本院卷二第
267頁背面即第二次鑑定鑑定意見【十五】）。
４、據上，足見依醫審會鑑定意見所示，關於已發生帶狀疱疹之治療方式，固應給予口服抗病毒藥物連續7天。然依急診一般作業程序，甲○○在急診程序中，既開立3天口服抗病毒藥物藥量給予原告，並囑附門診追蹤及預約回診，即無任何醫療疏失。又甲○○開給低於7天的口服抗病毒藥物，並不必然產生嚴重後遺症。況原告如依預約於3月
8日回診皮膚科，則皮膚科可能再開給口服抗病毒藥物，依藥物半衰期來看，縱有短暫的用藥中斷，亦不影響藥效的延續，詎原告並未依約回診皮膚科，顯見用藥中斷，並非甲○○所造成，難謂其應負未開足抗病毒用藥的不作為疏失。甚者，原告於3月8日回診高雄長庚眼科時，其當時之角膜炎僅限於表皮性之角膜炎，並沒有神經失養性角膜炎， 益徵 原告所受系爭損害，與甲○○等未開足7日份的抗病毒用藥，並無必然因果關係。故原告主張甲○○等具有未開足口服抗病毒藥物之不作為疏失云云，即難遽採。
（三）甲○○等有無以口頭、衛教單或在病歷上記載的方式，向原告或家屬說明帶狀疱疹的用藥原則、藥理作用、副作用、將來預後併發症的可能性、嚴重性及其他有關小心注意事項？如未說明，是否與原告所受損害間，具有相當因果關係，而應負損害賠償責任？
１、原告主張被告未以口頭、衛教單或在病歷上記載的方式，向原告或家屬說明帶狀疱疹的用藥原則、藥理作用、副作用、將來預後併發症的可能性、嚴重性及其他有關小心注意事項，致原告遲延治療，受有系爭損害云云，惟為被告所否認，並以：甲○○等在原告出院時，均有執行衛教單記載的衛教注意事項，分別向原告及其家屬解釋系爭症狀預後、併發症及如何處理因應，其中甲○○更在3月5日透過電話與原告之子丙○○對話，於電話中，甲○○亦就系爭症狀預後、併發症及如何處理因應等事項，向丙○○詳細解釋等語置辯。
２、經查，被告辯稱：伊於94年3月4日及5日的原告病歷表上，均分別記載給予原告衛教，實施衛教的內容，包括給予原告藥物的使用方法、說明及所患疾病等，並給予衛教單（見本院卷一第80頁至第81頁）等語，業據甲○○到庭陳稱：「根據用藥原則，我們在給病患服藥後，要再來觀察病患的疾病變化及用藥反應，所以開三天藥劑，希望病患再回來以便觀察有無上開反應，‧‧‧上開事項，在急診時，都有跟病患家屬即目前在庭的原告訴代丙○○先生說」、「（在看診原告時，有無向原告或其家屬解釋該帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項？）有。並且丙○○在3月5日透過總機直接跟我(甲○○)對話，我有再解釋該帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因等事項」（見本院卷一第131頁及第132頁）等語；己○○到庭陳稱：「（在看診原告時，有無向原告或其家屬解釋該帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項？）帶狀疱疹併眼炎本來就是眼科比較嚴重的疾病，所以有向病患家屬解釋帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項」（見本院卷一第132頁及第133頁）等詞；丁○○到庭陳稱：「（在看診原告時，有無向原告或其家屬解釋該帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項？）我有向病患及病患家屬解釋帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項」（見本院卷一第134頁）等情；辛○○到庭陳稱：「（在看診原告時，有無向原告或其家屬解釋該帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項？）有」（見本院卷一第135頁）等語；庚○○到庭陳稱：「（在看診原告時，有無向原告或其家屬解釋該帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項？）在診斷及看診時，都會提及，但是要看每個病患的嚴重性，來加以說明，本件我有我特別提醒原告要按時用藥及一定要按時回診」（見本院卷一第225頁及第226頁）等詞綦詳，其中丙○○確於3月5日打電話予甲○○乙節，亦據丙○○在庭陳述明確（見本院卷一第137頁），顯見甲○○陳稱上情，並非子虛。而按丙○○固續陳稱：甲○○在電話中，僅提及：「‧‧不然再來看‧‧」等語，此外，甲○○並未於電話中，向伊解釋帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項云云。然所謂「不然再來看」等語，如依丙○○陳稱：係甲○○針對伊所為之答詢乙節，參酌其詞性分別為「不然」、「再」等語以觀，堪推認係丙○○與甲○○在電話中就3月4日的診療有所討論後所為，否則，甲○○應不至憑空冒出上述答詢，已徵丙○○指稱：甲○○在電話中，僅提及上開詞語，此外，別無其他對話云云，尚難遽採。此參諸丙○○本身係醫師，從事醫療事業，具有醫療相關專業背景，可與甲○○等建立相當的對話，甚至詢問專業且深入而與原告病情有關之事宜；暨其於3月4日偕同原告前往高雄長庚就診後，未待預約回診日期3月8日到來，即於翌日3月5日再次前往高雄長庚掛號急診，並於是日再打電話向甲○○詢問原告病情相關事宜即明，可見丙○○打電話給甲○○時，應係急於知悉原告即其父親之病情、後續及如何治療等相關事宜，則衡之常情，縱使甲○○未主動於電話中告知帶狀疱疹預後等事宜，依丙○○擔任醫師之專業背景，亦必然在電話中主動詢問帶狀疱疹預後等事宜，否則，丙○○何必再撥打電話予甲○○？故被告辯稱：伊等確實有向原告家屬解釋帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項等語，即堪採信。
３、次查，高雄長庚急診值班醫師及護士簽名之原告出院醫囑單上，並載明執行衛教注意事項，且急診護理紀錄亦由護士記載出院指導等情，業據被告援用原告提出高雄長庚病歷表影本（見系爭鳳調卷第11頁及第17頁）為證，其中醫囑單並由值班護士壬○○簽名確認，且由有關衛教單的執行係由醫師負責乙節，亦據壬○○到庭證述（見本院卷二第7頁及第8頁）無訛，益徵被告主張其確實向原告家屬解釋帶狀疱疹預後、併發症及如何處理因應等事項，堪予採認。從而，原告主張甲○○等未以口頭、衛教單或在病歷上記載的方式，向原告或家屬說明帶狀疱疹的用藥原則、藥理作用、副作用、將來預後併發症的可能性、嚴重性及其他有關小心注意事項，致原告受有系爭損害云云，即屬無據。
４、末者，甲○○在急診程序中，既開立3天口服抗病毒藥物藥量給予原告，並囑附門診追蹤及預約回診，倘原告依期回診，自可由被告依原告症狀情況研判後，加予說明及進行後續治療等療程。詎原告並未依預約於3月8日回診皮膚科，則被告縱未盡詳細告知義務，亦難謂與原告所受系爭損害間有何因果關係，益徵原告主張云云，難予採認。
（四）高雄長庚應否與甲○○等共同負擔侵權行為連帶損害賠償責任？高雄長庚應否負擔不完全給付之債務不履行責任？經查，甲○○等對於原告，既不負共同侵權行為損害賠償責任，則甲○○等之僱用人高雄長庚亦不負侵權行為僱用人連帶損害賠償責任及單獨負擔債務不履行損害賠償責任
（五）原告既不得向被告主張侵權行為損害賠償請求權或債務不履行損害賠償請求權，則兩造協商其餘爭點：原告請求被告連帶給付醫藥費、不能工作之損失及非財產上損害，有無理由？是否過高？即無論述之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告既不得向被告主張侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，則其本於民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條及第195條第1項共同侵權行為損害賠償法律關係，其中高雄長庚部分，併同時依據民法第227條第2項及第227條之1債務不履行損害賠償法律關係，請求：被告應連帶給付0000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年9月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所依附，爰併予駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年11月27日
民事第五庭法官李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年11月27日
書記官鄭淑華