裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年建上字第9號民事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度建上字第9號上訴人東南亞工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王成彬 律師被上訴人交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭美玲 律師
陳景裕 律師 王伊忱 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年3月3日臺灣屏東地方法院95年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 許阿明 ，已於98年2月4日變更為 黃三哲 ，再於99年7月5日變更為乙○○。有交通部令2份附卷可稽，經黃三哲、乙○○依序具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於90年9月10日與被上訴人訂約承攬屏東縣里港、高樹鄉「台22線高樹大橋新建工程（主體工程）（下稱系爭工程）」，約定工程總價為新台幣（下同）4億5703萬0406元，工程期限為於接獲被上訴人通知之日起5日內開工，於720日曆天完工（下稱系爭工程契約）。上訴人於91年1月1日開工，於93年11月5日完工，並於93年12月27日驗收完畢。系爭工程於開工至完工期間，因可歸責於被上訴人之事由而3次展延工期及停工；即被上訴人92年10月20日三工工字第0920041391號函展延110天、93年4月19日三工工字第0930007587號函停工174天、93年11月9日三工工字第0930035010號函展延工期40天，合計展延及停工324天。由於系爭工程係以全套管基樁水中混凝土施工，此種施工法依業界常規，約有6至12%之損耗率，被上訴人漏未編列。而系爭工程水中混凝土驗收結算之數量為26424m3，以損耗率下限之6%計算為1585m3（即26424m3×6/100=1585m3），又上訴人實際水中混凝土施工數量為27931m3，如以之扣除驗收結算數量26424m3，其損耗量為1507m3（即27931m3-26424m3=1507m3），亦與上揭6%之損耗率計算之1585m3相當。此部分損耗量為被上訴人應給付之工程費用。而該工程費用數額為191萬9918元（即1274元/m3×1507m3=1,919,
918元），再包含一式部分及管理費用等為222萬2434元（詳見原審卷㈠第32頁明細表）。被上訴人自應再給付此部分之工程價款。又系爭工程因展延及停工共324天，此期間之工程管理費共計為1971萬0890元（按依原審卷㈠第33頁明細表所載金額為1879萬2183元）是被上訴人共應再給付上訴人工程價款2101萬4617元（即2,222,434元+18,792,183元=21,014,617元）。按系爭工程契約為具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，本件工程款即非僅為承攬契約之報酬而已，本質上乃為不動產製造物之價款，而上揭水中混凝土施作之損耗量本為工作物價款之一部分；且延長工期有關之費用亦為工程款之一部分，無論依買賣契約之價金或承攬契約之報酬，被上訴人均應有給付之義務。被上訴人漏列損耗率及延長工期，爰依「投標須知」第46條第㈡款約定，民法第227條不完全給付規定及第227條之2情事變更原則提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人2101萬4617元，及自93年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以:系爭工程全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」之結算數量業已加計損耗量而核付工程款予上訴人（即樁長為28m，加計1.5m，共29.5m）。上訴人無權請求依結算數量另行加計6%之損耗1507m3給付工程款。況上訴人之請求權已罹於2年之短期消滅時效。又本案有「公路工程施工說明書」第一章第3.2條規定之適用，該條款並非定型化契約。而系爭工程第1次展延工期係因民眾所有之乳牛棚抗拒拆除，而影響部分工程項目之施工；第2次展延工期係因百姓抗爭拒拆舊高樹大橋以至於展延工期共174天，第3次再展延工期40天，惟此工期之展延，顯非可歸責於被上訴人之事由所致，因此，上訴人自不得依民法第227條不完全給付規定請求被上訴人負損害賠償責任。系爭工程契約對於因房屋拆除問題可能發生展延工期之情形，已於第七條㈣之2約定甚明，對於需因此展延工期自為兩造所能預見。又系爭工程契約對於可能延誤工期之因素已在系爭工程契約第7條予以約定，由被上訴人同意延長工期之方式給予補償，而系爭工程亦已展延工期324天。再參以系爭工程契約附件「投標須知及附件」第2條、第5條、第6條、第7條之約定，在廠商投標前，應已詳閱投標文件及工程圖說、契約樣稿等。上訴人得標後又已簽約而未有異議，足證對於系爭工程可能因房屋拆除問題而影響工期之事實，應為上訴人於簽約時所能預見，自與情事變更原則之規定有別，難認有情事變更原則之適用。按「投標須知」第46條第㈡款之適用要件有三：
①因可歸責於被上訴人之因素而停工，②工程須全面停工，③上訴人基於實際需要，仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護。倘若上述3項條件之任一條件未符合，即無法適用該規定，第2次展延工期174天顯非可歸責於被上訴人，而新高樹大橋於上訴人施作完成後，已於93年1月12日正式通車，移交由被上訴人管理，故該部分，上訴人自93年1月12日通車之日起即無繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施管理與維護之需要；至於舊高樹大橋亦於新橋93年1月12日正式通車之時同時封閉，嗣後雖因百姓抗爭拒拆舊高樹大橋，致系爭工程自93年4月5日至93年9月26日停工，但此停工期間，上訴人已無其他工作需施作，且舊橋既已封閉，又新橋亦已正式通車使用，則上訴人自無須繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施管理與維護之需要，此顯與首揭「投標須知」第46條第㈡款規定須「上訴人基於實際需要仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護」之要件不符。故上訴人自不得援引「投標須知」第46條第㈡款之規定請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人就該判決部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二項上訴人請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人221萬6042元及自93年12月27日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。[按上訴人原係上訴請求被上訴人給付251萬8558元本息（即①損耗量部分之工程款0000000元及包含一式部分及管理費用共0000000元＋②第二次延展17
4天之管理費296124元＝0000000元），嗣於本院審理中減縮請求金額為221萬6042元本息（即①損耗量部分之工程款0000000元＋②第二次延展174天之管理費296124元＝0000000元），附此敍明〕。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭工程契約、營繕工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程數量計算表、工程施工紀錄、統一發票、行政院公共工程委員會鑑定書、鑑定書疑義說明函附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於90年9月10日與被上訴人訂約承攬系爭工程，約定
工程總價為4億5703萬0406元，工程期限為於接獲被上訴人通知之日起5日內開工，於720日曆天完工。上訴人於91年
1月1日開工，於93年11月5日完工，並於93年12月27日驗收完畢。系爭工程自開工至完工期間，共3次展延工期，即被上訴人92年10月20日三工工字第920041391號函展延110天，93年4月19日三工工字第930007587號函展延174天，93年11月9日三工工字第930035010號函展延40天，合計展延工期324天。
㈡被上訴人就系爭工程全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土
」工程項目以每支基樁樁長28m再加計1.5m，合計數量共26424m3結算計價給付工程款予上訴人。
㈢系爭工程新高樹大橋部分已於93年1月12日正式通車，並於同時封閉舊高樹大橋。
㈣系爭工程之「其他交通設施及管理維護費」、「其他衛生設
施及管線維護費」及「其他環保設施及管理維護費」均以一式計價。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人請求全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」之工程款，除結算數量外，是否應另行加計損耗量給付工程款？如應加計，則上訴人可得請求之數量及工程款為何？又上訴人就該增加工程款請求權是否已罹於時效而消滅？㈢上訴人主張系爭工程因舊高樹大橋拆除受阻而展延工期174天期間，依民法第227條不完全給付、投標須知第46條第2款、民法第227條之2情事變更原則請求增加交通、安衛及環保設施管理費，是否有理由？如有理由，上訴人可得請求之金額為何？
七、上訴人請求全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」之工程款，除結算數量外，是否應另行加計損耗量給付工程款？如應加計，則上訴人可得請求之數量及工程款為何？上訴人就該增加工程款請求權，是否已罹於時效而消滅？㈠上訴人雖主張：全套管基樁水中混凝土施工，依業界常規，
約有6/100至12/100之損耗率，被上訴人漏未編列。系爭工程水中混凝土驗收結算之數量為26424m3，而上訴人實際水中混凝土施工數量為27931m3，其差額1507m3即為損耗量，此部分損耗量之工程費191萬9918元應由被上訴人再為給付云云，惟已為被上訴人所否認。然被上訴人就系爭工程全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」工程項目以每支基樁樁長28m再加計1.5m，合計數量共26424m3結算計價給付工程款予上訴人等事實，已為兩造所不爭執。而本件原審業依兩造合意送行政院公共工程委員會鑑定在案，有編號04-088號、行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱系爭鑑定書）1份在卷可稽（見原審卷㈢第157頁至第162頁），依其鑑定意見：
(A)劣質混凝土形成原因：全套管基樁水中混凝土澆置作業係於樁孔內以特密管放置至距樁底約20公分，由下而上灌注混凝土，灌注前一般於特密管口放置橡皮碗，以期排除管內泥水。由於剛開始混凝土灌注時，通過特密管管口之最初混凝土首先直接接觸的是樁底淤泥、泥水、穩定液或附著於特密管及鋼筋之泥、砂等物質，混凝土與之混合，其配比已不是原有混凝土設計配比，而為強度不足的劣質混凝土，當混凝土澆置作業至某一高度時，特密管即有足夠埋入混凝土深度，後續澆置混凝土受到周圍已澆置混凝土保護，不會與穩定液或淤泥接觸及可確保其品質。國內一般工程經驗，該劣質混凝土為1公尺以上，需予打除；其成分即為混凝土及泥水混合物。
(B)系爭工程以實做29.5m計價，依工程慣例有包含水中混凝土損耗率。頂部1.2m需打除部分應屬損耗量。至於系爭工程水中混凝土結算數量依工程慣例估算，其損耗率為
4.2/100（即29.5-28.3/28.3100/100＝4.2/100）。
(C)本會認為系爭工程之全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」項目，倘若業已將該全套管基樁頂部1.2m「劣質混凝土」部分以「210kg/c㎡水中混凝土」100/100數量結算計價，則不宜再加計損耗量增加工程款，其理由如下：①系爭工程係採公開招標方式，原告（即上訴人）投標之單價以其擁有之專業知識，應已考慮損耗量之風險。②系爭工程合約等相關資料係針對國內公共工程發包而製作，其往來對象為具有專業技術、設備、人力、業績及一定規模、資本額之營造商。若有疑義，應本諸專業施工廠商立場，於每月5日、20日工程估驗計價時向被告（即被上訴人）提出。③系爭工程全套管基樁水中混凝土之工作項目於92年8月15日完成，但原告（即上訴人）遲至95年12月12日始提出請求，似有悖於常情。④系爭工程結算數量以一般慣例原則，已包括損耗量等語。
㈡次查，上訴人已自承本件全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝
土」之結算數量於每支基樁長28m所加計之1.5m，係為0.3m入基礎體及1.2m之為劣質混凝土。而劣質混凝土之形成原因係「全套管混凝土施工係由下往上填築，管底淤泥及懸浮雜質隨混凝土澆置高度提升而往上溢浮」所致。一般規定之損耗率約6-12%，惟學術論述關於損耗率有4-10%者云云（見原審卷㈡第13頁）。是以前揭於每支基樁長所加計1.5m中之
1.2m部分之劣質混凝土內即已含有基樁質管內原來既有沈底之淤泥、水份及管壁附著之砂土等物質，而非全為上訴人所灌注之「210kg/c㎡水中混凝土」。如依系爭工程所採之「實作實算」之計價方式計算系爭工程全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」工程項目之工程款，則應將上開雜質部分之數量予以扣除。然系爭工程於結算時，並未將上開雜質部分之數量予以扣除，而係將該1.2m部分數量，百分之百均以「
210kg/c㎡水中混凝土」全部計價付款。足徵本件「210kg/c㎡水中混凝土」結算以29.5m（即含加計1.2m劣質混凝土）之計價數量確已包含損耗量在內。
㈢至於上訴人雖提出其於97年4月29日自行委託台灣省土木技
師公會之鑑定報告第4點認：「樁頭劣質混凝土之形成乃是全套管基樁施工過程中為確保基樁設計樁長內所灌注之水中混凝土能達到設計強度之需求下，所為之必要施工方式；且所灌注之水中混凝土亦依合約規定之強度進行採買施工，而非以摻有污泥雜質之混凝土予以施工，本應以實際澆置長度計算；故依公平原則，此樁頭應打除之劣質混凝土實不應視為混凝土損耗」云云（見本院卷㈠第40頁）。然查，劣質混凝土並非全為上訴人所灌注之「210kg/c㎡水中混凝土」已如前述，且依證人即負責設計系爭工程之辰聖工程顧問股份有限公司負責人蘇聰𤋮於原審到庭證稱：「本件是實做實算沒有錯，當初設計是依照慣例來設計，是28公尺加計1.5公尺來計算數量，因為當初1.5公尺中有1.2公尺劣質混凝土，這1.2公尺將來是要打掉，剩下鋼筋來搭接橋作為基礎之用。」、「上開1.2公尺的劣質混凝土打掉之後，雖然沒有了，但這段數量將來要算在基樁210kg/c㎡水中混凝土裡面給對方（即上訴人）。」、「本件在我們設計發包的時候，是沒有計算耗損率的，至於結算時也不一定要計算耗損率。因為要由土壤、地下水位高低，施工過程來決定耗損率，這是施工單位要去了解的，所以要不要計算耗損率，是由公路總局（即被上訴人）及承包廠商（即上訴人）當場決定。」、「本件結算時，被告（即被上訴人）是依照原來設計方式的數量來計算耗損率，而原來設計是沒有計算耗損率。本件高樹大橋設計當時之前的公共工程，是沒有加計耗損率的。」、「以本件高樹大橋工程，其耗損率非常小，因為其土壤是屬於沙性土壤，為一般卵礫石層，還有其水位，其耗損率是很小的」等語（見原審卷㈢第32頁至第34頁）。參以「系爭工程所有文件並未提及耗損是否包含於單價內。」、惟「除工程契約另有規定者外，混凝土之耗損率與廠商施工機具設備、施工技術品質控制有關，故一般工程慣例澆置混凝土之耗損率包含在契約單價中。」、「若耗損率以實做數量計算不盡合理，詳原鑑定書案情分析三。「實作實算」之精神係指對基樁樁長本體部分進行計價，並非指原告（即上訴人）現場混凝土實際澆置量多少，被告（即被上訴人）就應計價多少。系爭工程混凝土計價方式係以立方公尺計算，所有文件並未提及耗損是否包含於單價內，有關劣質混凝土於結算時加以核算，每支基樁長度28.3公尺，其中有0.3公尺埋入基礎版內，實際設計有效樁長28公尺，本件被告結算以長度29.5公尺之混凝土數量計價，約有4.2/100損耗率在內，詳原鑑定書案情分析二、㈣。」、「各該案例所示耗損率，不宜做為工程慣例，混凝土之耗損率與廠商設備及工程管理能力有關，故一般澆置混凝土之損耗率包含在契約單價內，並透過工程採購招標方式，由市場機制決定。」等事實，亦經行政院公共工程委員會98年9月9日工程鑑字第09800338
050號函復本院綦詳（見本院卷㈡第83頁至第85頁），是上訴人前揭主張亦無足採。
㈣綜上，系爭工程全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」之損
耗量如以實做數量計算並不合理，因「若以實做數量計算，則可能因施工廠商施工機具設備差，施工經驗與技術不足及品質控制不佳而增加之水中混凝土損耗量，由業主負擔，不盡合理」（見原審卷㈢160頁所附系爭鑑定書），而上訴人施作系爭工程全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土」之損耗量，亦經被上訴人以每支基樁長28m再加計1.5m方式結算數量計價給付上訴人。從而上訴人請求全套管基樁「210kg/c㎡水中混凝土水中混凝土」之工程款，除結算數量外，另行加計損耗量給予工程款，即屬無據，不應准許。又上訴人就該增加之損耗量不得再行請求工程款，既如前述，則上訴人就該增加工程款請求權是否已罹於時效，即毋庸再予斟酌，附此敍明。
八、上訴人主張系爭工程因舊高樹大橋拆除受阻而展延工期174天期間，依民法第227條不完全給付、投標須知第46條第2款、民法第227條之2情事變更原則，請求增加交通，安衛及環保設施管理費，是否有理由？如有理由，上訴人可得請求之金額為何？㈠按系爭工程契約第五條第㈤款契約附件之公路工程施工說明
書第一章第3.2條（見原審卷㈠第19頁背面、第16頁）約定：「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求」。（按上訴人於原審雖曾主張該條約定係定型化契約，應屬無效，經原判決不予採認，嗣於上訴本院後，已捨棄此部分主張。見本院卷㈢第230頁。
又系爭工程契約第七條第㈣款之2亦約定：「非乙方（即上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得，管線遷移等等），甲方（即被上訴人）應於監工日報逐日記載（乙方應按日送交工作日報，甲方對於記載事項如有發現與事實不符，得通知乙方更正），並於半月報內予以統計，於影響工期之事實告一段落時，主動予以分析核算延長工期」（見原審卷㈠第20頁）。經查被上訴人就系爭工程因「舊高樹大橋」拆除受阻而影響工期之問題，已依實際情形，以93年
4月19日三工工字第0930007587號函准予展延工期174天（見原審卷㈠第55頁），顯係履行系爭工程契約第七條第㈣款之2之約定，則依上開約定，上訴人自無再請求被上訴人賠償其損失之餘地（最高法院95年台上字第2309號判決要旨參照，見原審卷㈠第168頁、第169頁）。是上訴人主張系爭工程因舊高樹大橋拆除受阻而展延工期174天期間，依民法第227條、投標須知第46條第2款請求增加交通、安衛及環保設施管理費，即為無理由，不應准許。
㈡次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人始得依民法第227條之2第1項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院93年台上字第1277號判決要旨參照）。是以情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人，應無疑義。經查兩造就非因上訴人之責任，而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等）之情形，已於系爭工程契約第七條第㈣款之2約定甚明，對於需因之延展工期自為兩造所能預見。且亦已在系爭工程契約第七條第㈣款約定由被上訴人以同意延長工期之方式給予補償，而系爭工程因舊高樹大橋拆除受阻，亦經被上訴人准予延展工期174天在案，業如前述。再參以系爭工程契約第五條第㈡款契約附件「公路局工程投標須知及附件」第2條、第7條之約定，廠商投標前應詳閱投標文件及工程圖說、契約樣稿等，並自行勘查現場。上訴人得標後又已簽約而未有異議，足證對於系爭工程可能因舊高樹大橋之拆除問題而影響工期之事實，應為上訴人於簽約時所能預見，自與前揭情事變更原則之規定有別，而難認有情事變更原則之適用。是上訴人主張系爭工程因「舊高樹大橋」拆除受阻而展延174天期間，依民法第227條之2情事變更原則，請求增加交通、安衛及環保設施管理費，亦屬無理由，不應准許。
九、綜上所述，原審因認上訴人之請求為無理由，而為上訴人敗訴之判決，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月18日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月20日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。