臺灣高等法院98年度上訴字第1284號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1284號刑事判決

裁判日期：民國98年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1284號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人羅美鈴律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第一一七二號，中華民國九十八年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一八三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命乃政府公告依法不得販賣之第二級毒品，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國九十七年八月十日下午四時二十五分許，在桃園縣○○鎮○○路○○○號「全國加油站」前，以不詳價格賣出甲基安非他命一小包（含袋驗餘毛重０．一八六公克）與乙○○，嗣為警當場查獲，並扣得前開甲基安非他命一包。因認被告甲○○所為，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌（起訴書原載法條為毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓毒品罪條文，經原審公訴檢察官更正為同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪條文）。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之自白、證人乙○○在警詢及偵查之證詞，及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話簡訊內容翻拍照片、行動電話通聯調閱查詢紀錄，暨有甲基安非他命扣案可資佐證，為其主要論據。
三、有關證據能力之說明：被告及辯護人對卷內證據資料，僅爭執證人乙○○在警詢中之陳述無證據能力，其餘均不爭執，資分述如下：
（一）證人乙○○在警詢中之陳述：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦有明定。故證人乙○○於司法警察調查中所為之陳述，既屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告復爭執其證據能力，則上開證詞除有刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之要件外，無證據能力，核先敘明。
⒉證人乙○○之警詢筆錄共計三次，除第一次拒絕夜間偵訊
外，第二、三次筆錄均有實質內容。證人乙○○於第二次警詢中證稱：「（問：該包第二級毒品安非他命……是你向何人所購買？）向一位綽號叫 阿志 男子……所購買。」「（問：綽號叫阿志男子，你是否知道他的真實年籍資料？平時你與他都如何交易？）我不知道他的真實年籍資料，他現住地址我也不知道。他都是一至二個禮拜以公用電話自動與我聯絡有無要交易毒品。」等語，對照證人乙○○於第三次警詢中改稱：「（問：你今因何事為本隊製作第三次警詢筆錄？）我主動告知警方，於我上衣口袋香菸盒內查獲之第二級毒品安非他命……是我向同案被抓之甲○○所購買。」「（問：何以你要坦承甲○○販賣安非他命與你？）因我決心要戒毒，所以我主動供出販賣毒品給我之上手，且因我先前曾經勒戒過，我的工作才剛找到，我不想因勒戒失去工作，所以我全部坦承，並指證毒販甲○○，希望檢察官能夠網開一面，能夠減輕處罰，不要讓我去勒戒，讓我能好好的工作。」等語，先後陳述相悖不一，滋生疑竇。
⒊經本院調取第三次警詢錄音帶勘驗，就錄音所得部分雖未
見警方有以強暴、脅迫之言語進行訊問，但在訊問之初，有如下之問答情形：「（問：你於九十七年八月十日十九時二十分、九十七年八月十一日六時三十五分，於本所所製作之第一、二次警詢筆錄上所言是否實在？是有些實在，有些不實在，這也是你主動跟我們說要減輕的原因，是不是？）答：是。（問：你今天因何事至本隊製作第三次警詢筆錄？是否是因為你主動要指證甲○○販賣毒品給你？是不是？）答：（乙○○未回答）（問：……有寫我才能交給檢察官裁決，是不是？不然我還是依然要照辦，一樣的結果，是吧。答：（乙○○未回答）」（見本院卷第二十七頁），顯見警方係在製作第二次筆錄後，告以指認被告可換取減刑，並可自檢察官處獲取某種利益，然證人之供述仍有遲疑；嗣其後所有之問題內容，均係由警方以誘導方式提出（即被告之犯罪時、地、形態等內容均包含在問題內），證人乙○○僅單純答覆「是」（見本院卷第二十六頁反面至第二十八頁反面）；則第三次筆錄之內容證人乙○○僅被動回應警方之問題，與證人在原審經具結擔保、交互詰問，並由本院直接審理所見之情形，在客觀上並無有特別可信之情形。況證人乙○○更於原審法院審理中到庭結證「（問：為何你在分局時會提出來？）……我在分局時以為甲○○要咬我，所以才提出簡訊內容給警察看，當時甲○○在分局已經跟我說，不要怪我，我聽了覺得很奇怪，我當時以為甲○○已經咬我，我才會有這個動作出來。」「（問：你為何在警詢中稱，當天傳簡訊給甲○○，是因要跟他講買新臺幣一千五百元的安非他命，因為甲○○沒有，所以在九十七年八月十日才又傳簡訊給甲○○說我朋友要一克，有何意見？）……甲○○跟我說，不要怪我，我想說，甲○○應該是咬我，我才藉我的簡訊去講。」等語（見原審卷第五十三頁）；於本院審理中仍為相同陳述（見本院卷第五十頁），是證人乙○○之警詢筆錄無刑事訴訟法第一百五十九條之二情形；又證人乙○○於原審及本院審理中均能到庭作證，無難以傳喚之情狀，亦不合刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款至第四款所定要項；而被告及辯護人於本院審理中亦爭執其證據能力，自無刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，是證人乙○○在警詢中之陳述無證據能力。
（二）證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，但經具結在案，且被告、辯護人於原審及本院審理中，均對證人乙○○行交互詰問，其對質詰問之權利業已獲得保障，且證人乙○○在偵查中之證詞並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。上開公訴人所提出及本判決下列所引各被告以外之人於審判外之陳述，除證人乙○○在警詢、偵查之證詞如前所述外，其餘雖亦屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料有證據能力。
（四）依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案下列所引用有關非供述證據部分，被告及其辯護人均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，認亦有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段定有明文。次按刑事訴訟上證明之資料，無論直接證據或間接證據，均須達於通常一般人未有懷疑致信臻及真實之程度，始得採為有罪認定，倘若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，容有合理性懷疑存在，遂使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑利於被告」之證據法則，不得遽為被告不利之認定，至以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年上字六七號判例意旨可稽。而公訴案件犯罪證據之蒐集，兼以提起公訴後對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，咸屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，後經法定程序調查證據結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，所為訴訟上之證明放諸通常一般人仍有合理懷疑存在，而未達可確信真實之程度者，於該合理懷疑尚未剔除前，自不能認定有罪，此有最高法院九十四年台上字第二０三三號刑事判決意旨可稽。
五、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地與乙○○同為警查獲，且在乙○○身上扣得甲基安非他命之事實不諱，但堅決否認被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與乙○○事先約定，各自透過認識之藥頭合資購買毒品施用，當日係透過乙○○之管道，二人合資向不詳真實姓名綽號「阿志」之成年男子購買甲基安非他命施用，並未無償轉讓或收取對價交付甲基安非他命之行為等語。經查：
（一）被告與證人乙○○二人係於九十七年八月十日下午四時二十五分，在桃園縣○○鎮○○路○○○號「全國加油站」前為警查獲，並在證人乙○○身上之香煙盒中扣得第二級毒品甲基安非他命二包，其中一包即列為本案證物，經送鑑定確為第二級毒品甲基安非他命（含袋驗餘毛重０．一八六公克）之事實，業據被告供承在卷，核與證人乙○○及查獲本案之警員 王忠信 證述相符，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽，此部分事實自堪認定。
（二）按利用非共同被告之共犯所為自白或其他不利於被告之陳述，作為認定被告犯罪之證據，仍與利用被告之自白同有自白虛偽性之危險，就刑事訴訟法第一百五十六條第二項條文立法意旨觀之，前開陳述固得作為認定被告犯罪之證據，然不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據以察事實，即須有補強證據以擔保被告或共犯自白之真實性，始得採為斷罪依據，要非絕對可由法院自由判斷前開陳述之證明力，矧犯毒品危害防制條例第十條之罪而供出毒品來源因之破獲者，既得本諸前開條例第十七條規定藉以企求寬典減輕其刑，然為擔保所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應具有足以令人確信陳述為真實之補強證據，即須補強證據與自白之相互利用俾使犯罪事實臻及確信程度始足當之，此有最高法院八十七年台上字第三四七二號刑事判決意旨可稽。被告於檢察官偵訊中縱陳「（問：是否將毒品賣給乙○○？）沒有。這一次是我花新臺幣五千元買的貨，是我免費轉讓請他吃。」「（問：就此轉讓毒品部分是否認罪？）承認。」等語，但被告旋於原審法院準備程序中表示「（問：請陳述關於本件之答辯要旨。）我和乙○○是一起出錢買的，而且當時是搜到二包安非他命，我們身上各一包，乙○○找我出資，……我跟乙○○一起去找他的藥頭購買，藥頭是乙○○認識的人，我只看過一次。」「（問：對於檢察官起訴及更正的犯罪事實有何意見？）……因為如果買不到一公克的話，會比較貴，所以我們才會決定要用合買的方式，至少湊足一公克，這樣會比較便宜，只要先跟藥頭說，他就會幫我們分成二小包，……我之前在檢察官偵訊中說是我免費轉讓給乙○○吃，那是因為已經被移送販賣了，我就很緊張，所以就說轉讓，那時候我也有說是合資的，但是檢察官不相信，所以我才說是我轉讓的，那時候是怕收押，所以才這樣說，我不知道乙○○為何會如此說，我是怕被收押，所以才這樣說。」等語，析諸被告於檢察官偵訊中有關轉讓毒品之自白，非僅就其持有甲基安非他命之目的交代不清，殊與販賣毒品交易過程有別，乃為順應檢察官所詢問題予以回答，說詞含糊未明。再參諸證人乙○○於檢察官偵訊中陳以「（問：既然沒有向甲○○買到毒品，為何他請你吃毒品？）他對我說他沒有毒品賣我不好意思，才請我吃。」等語，亦存在未有毒品待售卻有毒品相讓之矛盾，自難以被告在偵查中不一之供述，遽認被告涉有販賣毒品之罪行。
（三）證人乙○○於檢察官偵訊中曾證「（問：是否向甲○○買毒品？）沒有，是他免費轉讓請我吃。」「（問：為何你警詢時說是跟甲○○買毒品的？）我用新臺幣一千元跟甲○○買毒品的。」「（問：該安非他命如何得來？）我出新臺幣一千元拿給甲○○，甲○○出新臺幣五千元，透過甲○○去跟他的上游買的。」等語，質之前開證人繼而於本院審理中改稱「（問：你之前向檢察官結證稱，九十七年八月十日下午四時在查獲的全國加油站，甲○○將扣案的毒品拿給你使用，是他免費轉讓給我，請我吃，我不是跟甲○○購買的，後來檢察官才問你警詢內容及簡訊，你為何要跟檢察官說，毒品是甲○○免費請你吃的，有何意見？）我想不起來，因為當天我有吃藥，昏昏沉沉的。」「（問：到底扣案的毒品是不是甲○○轉讓給你的，請你的？）我想不起來。」「（問：你為何會想不起來？）毒品是我跟甲○○合資的，我之前為何會跟檢察官說毒品是甲○○請我的不用錢，我現在想不起來。」等語，其就取得前開甲基安非他命之來源及途徑各節，所述差異極大，亦未能合理解釋證詞歧異之原因，難予盡信。
（四）證人即當場查獲前開扣案甲基安非他命之警員王忠信於原審法院審理中稱述「（問：被告與乙○○他們二人是有互相交談？）我們是從大溪交流道下來就已經有看到他們，我們看到他們二人之後，我們又到全國加油站前面迴轉，我們才先請一個同事下去，他們在那邊是否左顧右盼我是沒有發現這個情形。」「（問：你在發現香菸盒裡面這包毒品時，你是否有問乙○○毒品來源？）我們有問他，我們說警方查獲的毒品是誰的，他說，毒品是他自己的，有無告訴我毒品的來源我忘記了。」「（問：為何甲○○的警詢筆錄中，你的問題是，當場於甲○○的褲子口袋內查獲０．七三克的安非他命一包？）……他們是要吸食或者是交易我們無法掌握。」「（問：你們一下交流道看到二人共騎一臺摩托車，你剛才有提到有派一個員警先下去觀察這二人，你們員警在觀察途中有無看到他們二人有交易毒品行為或動作？）……沒有看到有毒品交易的行為。」「（問：你們二個繞一圈過去實有無看到有毒品交易行為？）也沒有。」等語。以前開證人所述現場親見之情景，僅能證明證人乙○○為警查獲時，持有前開扣案甲基安非他命，且被告在旁之事實，無從臆測、推斷前開扣案甲基安非他命定為被告交與證人乙○○持有，自不能執為被告不利之認定。
（五）又證人乙○○為警查獲時，身上共扣得毒品二包，其中一包為被告所有（即扣案之物），經被告表明屬其所有之物後經警列為本案證物送鑑，業據被告供承在卷；核與證人王忠信亦證稱：扣得二包安非他命，均在乙○○身上扣得等語相符。若被告意欲販賣甲基安非他命，除交付證人乙○○所購買之安非他命外，何以將自己之甲基安非他命一併交付證人乙○○持有，此亦與常情不合。是證人乙○○於原審證稱：當日伊與甲○○合資，由伊與阿志聯絡購買甲基安非他命一千元、四千元，請阿志先分好二包交付，所以物品交易後仍在伊身上等情，應屬可信。
（六）又取得毒品之緣由多端，取得對象亦不限於身旁之人，本案既不能排除「阿志」販賣毒品後離去，被告與乙○○未及各自分取毒品之情形，不能以乙○○持有毒品為警查獲時，被告適在身旁，即推論被告即為販賣毒品之人。又卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、翻拍照片、通聯調閱查詢紀錄及前開扣案甲基安非他命，僅能顯示被告於證人乙○○取得毒品前後，相偕聯繫等情形。而被告與證人乙○○亦均不否認之前雙方聯繫各自找尋藥頭合資，最終由證人乙○○出面向阿志取得毒品，亦與上開卷證相符。此外，本案亦未搜得電子磅秤、分裝袋、分裝杓等通常販賣毒品所需使用之工具，亦無帳冊、通訊錄或被告意圖販賣毒品之通訊監察內容可供補強，難認被告涉有販賣毒品之犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉諸項證據無法證明被告有販賣第二級毒品之犯行，本院復查無其他積極證據足認乙○○之毒品係被告所販賣者，不能證明被告犯罪，依前揭法條及最高法院判例見解，自應為無罪之判決。原審同此認定，為被告甲○○無罪之諭知，並無違誤。公訴人不服，上訴指原審未調取證人乙○○之警詢錄音帶勘驗，查明是否有特別可信之情形，遽以排除乙○○在警詢中之證詞，容有未洽，而證人乙○○在原審所為證詞不可採信，指摘原判決不當云云。惟本院調取乙○○在警詢中之錄音帶勘驗後，認有關被告之犯罪情節均出自警方之提問，證人乙○○僅被動回應（見上開證據能力之說明），難認證人乙○○在製作警詢筆錄之情狀，較諸法院審理中經具詰、直接審理、交互詰問之情狀，具有特別可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二規定，並無證據能力，自應予以排除。而證人乙○○在法院之證詞既經具結，且經交互詰問，應有相當之憑信性，公訴人仍執陳詞指摘原判決證據取捨及認定不當，依諸上開說明自無足取。是本案檢察官之上訴並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官周煙平法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國98年7月30日