裁判字號：臺灣高等法院98年重再字第18號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：給付保證金
臺灣高等法院民事判決98年度重再字第18號再審原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 符玉章 律師
葉至上 律師 蔡嘉恩 律師
參加人德寶營造股份有限公司法定代理人己○○即重整人丙○○
乙○○訴訟代理人甲○○再審被告臺灣銀行股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人丁○○
黃仕翰 律師 吳鴻奎 律師上列當事人間給付保證金事件，再審原告對於中華民國97年9月24日本院96年度重上字第596號確定判決提起再審，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本院96年度重上字第596號判決（下稱原確定判決），經最高法院於民國（下同）98年3月19日以98年度台上字第436號裁定，駁回上訴確定。再審原告於98年4月3日收受該裁定正本，有送達證書可證（見最高法院卷第122頁），再審原告於98年4月30日提起本件再審之訴，有本院之收件戳可憑（見本院卷第
1頁），核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠原確定判決有發現未經斟酌之證物或得使用該證物：
原確定判決認參加人對行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）負有「預付款」債務新台幣2,139萬元，依保證書之法律關係，再審原告應為給付。惟：
⑴防檢局於97年10月22日以防檢五字第0971430099號函，陳
報原法院本件工程第1-22期估驗計價表計22紙（下稱系爭估驗計價表），參加人因另案訴訟取得該函，並於98年4月17日以98-1C0000-000號函副知再審原告，再審原告始發見此未經斟酌之證物或得使用之證物。
⑵防檢局於92年11月26日第18期估驗計價表中載明：「本期
進度已達80％，應扣預付款扣回數之剩餘部分為21,390,000－18,322,470＝3,067,530（預付款5％＝21,390,000；18期累計保留＝18,322,470，故本期核發計價款為37,126,454－3,712,646－3,067,530＋1,856,323＝32,202,601）」，顯見防檢局已將預付款剩餘部分一次扣回，參加人對防檢局之預付款債務已清償完畢。
⑶再審原告於原確定判決程序提出第21期工程估驗請款單，
此文件上已記載：「第18期進度已達總進度80％，預付款不足部分於18期扣回剩餘部分」。依據前開之新證據可知，系爭「預付款」及「累計扣回預付款」已均為2,139萬元，可見預付款已被防檢局全數扣減至零。
⑷動植物檢疫中心興建工程㈠土木建築工程特別條款貳、工
程契約十、付款辦法規定：「預付款金額為契約總價百分之五（5％）」：防檢局92年10月16日防檢秘字第0921418606號函說明欄第三點亦載明：「…經查貴公司（即參加人）截至第15期計價後之工程保留款於扣除第1期至第12期已領回新台幣9,201,643元（不包含預付款扣回－每期估驗計價5％）…」，足認防檢局確實於每期估驗價中扣回5％之預付款屬實，此一函文係防檢局當時之訴訟代理人 蔡淑華 製作，其於原確定判決97年9月10日言詞辯論程序陳稱防檢局扣10％的「保留款」，否認防檢局在每一期工程款計價單「保留金額」是同時含扣減5％之「預付款」及5％之「保留款」云云，並非真實。原確定判決以蔡淑華故意不實陳述為判決基礎，顯係受誤導。
⑸「系爭工程契約條款節錄條文」G.4（2）（C）內容記
載：「預付款還款保證金保證期限自提供保證起，迄預付款全部扣回結清時止，或至主辦機關通知解除保證責任時止」，本件預付款已全部扣回，再審原告對於系爭預付款保證責任自應解除之。
㈡原確定判決基礎之96年12月7日臺北地院95年度整字2號裁定，依其後之確定裁定業已變更：
⑴原確定判決認定：「參加人德寶公司陳稱重整計劃業經臺
北地院認可，具有強制和解性質，債權人僅得依重整後之權利義務行使，防檢局向臺北地院申報債權經法院裁定重整債權為9,300餘萬元，防檢局應受該重整債權之拘束云云。查，防檢局申報之3億餘元債權雖經臺北地院於96年12月7日以95年度整字2號裁定准以93,316,413元申報重整債權，但防檢局對該裁定提起抗告尚未確定，自不得據該裁定主張防檢局對德寶公司之債權僅有9千餘萬元」。
⑵惟，上開為原確定判決基礎之原法院95年度整字2號裁定
，經97年10月31日臺北地院97年度整抗字第1號裁定，廢棄防檢局超過逾23,394,482元部分，防檢局提起再抗告，遭97年12月24日臺北地院97年度整抗字第1號裁定駁回。
防檢局提起再抗告，亦經本院於98年3月24日以98年度非抗字第7號裁定駁回確定。
⑶依照公司法第299條第4項規定，重整債權或股東權，在法
院宣告審查終結前，未經異議者，視為確定；對公司及全體股東、債權人有確定判決同一之效力。本件確定之重整債權與確定判決有同一效力，拘束參加人與全體關係人，故防檢局不得再向參加人爭執超過23,394,482元之債權。
該債權未超過其積欠參加人之工程款債務28,097,669元，參照本院高雄分院95年度重上更㈣字第24號判決意旨，應依損益相抵之結果尚有損害，始應由再審原告依系爭履約保證書等負保證責任。此種防檢局之扣抵義務，乃依法定而生，為行使損害賠償請求權之前提要件，尚與防檢局得自行決定是否行使之抵銷行為有間。故扣抵後已難認防檢局因參加人之違約受有損害，且因重整程序之失權而無其他系爭連帶保證書之原因債權可言，是系爭履約保書及保留款保證書依法應發生解除效力。即使未經扣抵，因重整程序之失權效且經抵銷後已無其他系爭連帶保證書之原因債權可言，是系爭履約保書及保留款保證書依法仍應發生解除效力。
㈢原確定判決適用法規顯有錯誤：
⑴原確定判決未盡闡明義務，疏未調查本件是否有當事人不適格情形，適用法規顯有錯誤。
①按最高法院29年上字第1237號判例：「上訴人為第1審
之原告，其對被上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項」、最高法院29年抗字第347號判例：「原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判」等要旨可知，當事人適格與否為訴有無理由，原審依職權應予調查。
②再審被告自承伊接受防檢局委託辦理動植物檢疫中心新
建工程㈠LP0-000000-0'02-LP5-0190號土木建築工程標案之公開招標採購；接受防檢局委託辦理系爭工程之公開招標採購等語，再審被告既係代理防檢局收受系爭保證金，至其以自己名義提起本件訴訟，不符合當事人適格之要件。
③系爭工程契約條款「壹、投標須知」部分第17條第1項
規定：「被上訴人係代防檢局辦理系爭工程採購之招標機關，系爭工程契約關於履約及驗收部分，係由洽辦機關防檢局執行，若就系爭工程之履約或驗收部分發生爭議時，得標廠商德寶公司仍應以洽辦機關防檢局為異議之對象或申訴之他造當事人」，故系爭工程之履約或驗收部分發生爭議時應以防檢局為異議之對象或申訴之他造當事人，則再審被告以自己名義提起本件訴訟主張系爭工程之保證金，當事人亦不適格。
④參加人於原確定判決程序聲請法院命再審被告提出伊與
防檢局間簽訂之代辦採購契約，並主張代辦機關（即再審被告）與洽辦機關（訴外人防檢局）間屬隱名代理法律關係，並說明此項證據可證明防檢局與再審原告間始為系爭連帶保證書法律關係之真正當事人，惟原確定判決疏未調查本件是否有當事人不適格情事，有消極不適用法規之違法。
⑤原確定審法院對於當事人適格之主張及聲請調查證據事
項，對當事人在實體法上權益影響實屬重大，原確定審法院如認為再審原告前揭主張尚不明確者，自應予以加以闡釋。但未見原確定審法院具體闡明，或予以適當調查，亦未就此進行辯論，其訴訟程序即有重大瑕疵，自構成消極不適用法規及未盡調查闡明之違法。
⑵原確定判決適用「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第2條第1項第10款規定」顯有錯誤：
①原確定判決認定政府採購法第30條第2項所規定者係押
標金，再據以論述行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項之授權訂定「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，其中第2條第1項第10款規定者亦僅為押標金之銀行保證書之法律性質，故不適用系爭保證金。
②惟，政府採購法第30條第2項、第3項規定：「押標金
及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」、「押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之」，故政府採購法第30條第2項授權訂定規範對象不僅為押標金，尚包括其他保證金。而行政院公共工程委員會依照政府採購法第30條第3項所授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，規範押標金、保證金及其他擔保金，該辦法並未超過法律授權之範圍，故原確定判決適用法規顯有錯誤。
③原確定判決認定政府採購法第30條第2項、第3項僅規
範押標金之銀行保證書，不包含其他性質之保證書，連帶認定「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」所規範之保證金及其他擔保金部分違反法律保留原則無效。惟「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」為工程實務上沿用多年之慣行法規，而行政院公共工程委員會依照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第34條規定：「本辦法有關之押標金、保證金及其他擔保之格式，由主管機關定之」，而公布之「履約保證金/保固保證金連帶保證書格式」、「預付款還款保證連帶保證書格式」，係依據政府採購法第30條第3項之授權訂定「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第2條第1項第10款規定，已明定系爭保證書為連帶保證書，且本案工程契約及系爭保證書復為適用政府採購法之政府採購案，故原確定判決不適用政府採購法第30條第3項及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第2條第1項第10款規定，已有消極的不適用法規之違法。
⑶原確定判決認定「系爭保證書實代替履約保證金之現金提出」顯有錯誤：
①原確定判決以：「再審原告出具系爭保證書時既已承諾
一經接獲書面通知，願立即無條件給付，足證保證書實代替履約保證金之現金提出」。惟，再審原告於原確定判決97年9月10日言詞辯論程序已主張：「對造剛才表示本件的所謂履約保證書功能是在替代現金這部分我有不同意見，採購法第20條規定就最後一部分保險公司連帶保證保險單，本件書面保險契約當然不是現金。書面保證契約是雙方架構的法律關係就是書面的保證契約」；另再審原告於97年7月18日亦提出 林誠二 教授之著作，主張：「承攬人係因與業主簽訂工程契約而有給付各項保證金之義務，而銀行之書面連帶保證，僅是承攬人依工程契約給付保證金之法定方式（政府採購法第30條）之一」。
②政府採購法第30條第2項規定：「押標金及保證金應由
廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」，其立法理由亦載明：「第二項明列押標金及保證金之繳納方式，供廠商自由選用，避免由機關限定押標金、保證金之繳納方式，有礙廠商參與競爭」。由此可見，無論是繳納現金，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單，皆為政府採購法所認定方式之一，其性質未必皆等同於現金，而屬銀行為承攬廠商所提供債信之保證至明。故原確定審法院認事用法顯有違誤，基此所為之原確定判決，自構成民事訴訟法第468條判決適用法規不當之違法。
㈣爰依民事訴訟法第496條第1項第13款、第11款、第1款規
定，提起本件再審之訴，聲明：⑴本院96年度重上字第596號確定判決廢棄。⑵原審（即臺灣臺北地方法院96年度重訴字第915號判決）不利再審原告部分廢棄，再審被告於原審之起訴駁回。
三、參加人略以：㈠原法院95年度整字第2號裁定，事後業已變更為確認防檢局
就系爭工程對參加人之總債權僅為23,394,482元，但參加人就系爭工程對防檢局尚有工程款債權28,097,669元，伊已於98年4月6日以98-1C0000-000號函向防檢局主張抵銷。
㈡不論再審原告向再審被告所出具之保證書係為參加人原應支
付現金之替代，或保證書係做為系爭工程履約之擔保，既然參加人已經依債務本旨向有受領權之防檢局為清償，系爭保證書債之關係消滅，再審被告不得持保證書再向再審原告請求。又在防檢局對參加人就系爭工程並無債權亦無損害之情形下，系爭保證書為履約擔保之目的已經無法達成，系爭保證書應已發生失效或解除之效力。況在防檢局就工程款債權不存在之情形下，再審被告亦不能持系爭保證書向再審原告行使權利，否則再審被告將有權利濫用或違反誠信原則之問題。
㈢參加人於另案訴訟中，經聲請閱卷始查得防檢局於民國97年
10月22日曾檢送臺北地院系爭工程1至22期估驗計價資料，估驗計價資料之記載可證明：參加人所欠之預付款確由防檢局於民國92年11月26日第18次付款時全數扣回，足證參加人所欠預付款之債務早已經清償。
㈣參加人所欠之預付款確由防檢局於92年11月26日第18次付款
時全數扣回，依上開保證書規定，保證總額因遞減至零而失其效力；再按防檢局於92年10月16日防檢密字第0921418606號函自承預付款扣回每期估驗計價5％，工程進度達80％，應於當期估驗計價時，將預付款未扣回之餘額部份一併辦理扣回，故至92年11月26日第18次付款時已全數扣回預付款。
四、再審被告則以：再審原告之提出之函件非新證據；原法院95年度整字第2號裁定非原確定判決之基礎；原確定判決亦無「適用法規顯有錯誤」之再審事由等語，資為抗辯。聲明：
再審之訴駁回。
五、關於原確定判決有未經斟酌之證物或得使用之證物部分：㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，但以如經斟
酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。當事人以發見新證據為聲請再審之原因者，必以其新證據若經法院斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號、79年台上字第2068號判決意旨參照）。
㈡再審原告主張：發現防檢局製作之系爭估驗計價表及92年10
月16日函等證物，堪可證明本件預付款已被防檢局全數扣減至零，參加人就此部分已無債務，伊亦毋庸負連帶擔保責任云云。查：
⑴防檢局製作之系爭估驗計價表，關於「預付款」扣回之記
載，與原確定判決認定再審原告應給付之「履約保證金」及「保留款還款保證金」部分之事實無涉，縱加斟酌，仍不能認為再審原告可受較有利之裁判，合先敘明。
⑵系爭估驗計價表及92年10月16日函有關「預付款」之記載
部分，係「參加人」與「防檢局」間就系爭「工程契約」如何扣款及領回之爭執，惟，原確定判決係認定「再審原告依據兩造間所簽訂之保證書，其性質係再審原告出具之付款承諾，並非為擔任連帶保證人之意思…再審原告出具系爭保證書時既已承諾一經接獲再審被告書面通知，願立即無條件將保證金如數給付再審被告，故本件再審被告認定有不發還保證金並通知再審原告後，再審原告即應依約給付保證書所保證之金額，足證系爭保證書之性質，實係代替履約保證金之現金提出，德寶公司一有未履行契約之事實，再審被告即可逕就該保證金取償，具有獨立性」（見本院卷14頁反面-15頁），亦即本件「再審原告」與「再審被告」間「保證書契約」之法律關係與「參加人」與「防檢局」間系爭「工程契約」之法律關係分屬二事，則系爭估驗計價表等證物與本件保證書契約之事實認定無關，縱加斟酌，仍不能認為再審原告可受較有利之裁判。
六、關於為判決基礎之裁定已確定變更部分：㈠按民事訴訟法第496條第1項第11款規定「為判決基礎之民
事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，必須變更前之裁判或行政處分，經前訴訟程序採為判決基礎者，始有適用。如確定判決僅係採用該變更前之裁判或行政處分之資料，由法院自行調查證據認定事實而為判斷者，自無該款規定之適用（最高法院63年台上字第2313號判例、最高法院96年度台上字第1207號判決參照）。
㈡再審原告主張：原法院95年度整字2號裁定認定防檢局對參
加人之重整債權93,316,413元，業經同院以97年度整抗字第
1號裁定，廢棄超過逾23,394,482元部分確定，再審被告對此不爭執，並有各該裁定為證，固堪信為真實。
㈢惟，原確定判決係以：「防檢局申報之3億餘元債權雖經臺
北地院於96年12月7日以95年度整字2號裁定准以93,316,413元申報重整債權……但防檢局對該裁定提起抗告尚未確定，參加人自不得據該裁定主張防檢局對德寶公司之債權僅有九千餘萬元」（見本院卷第16頁），並未實質認定防檢局對參加人之債權數額，則防檢局對參加人之重整債權數額，於原確定判決後雖已變更確定，然防檢局對再審原告之重整債權究竟若干元，原確定判決並既認定，則原法院95年度整字
2號歷次裁定即非原確定判決為判決基礎之裁定，縱有變更，亦與民事訴訟法第496條第1項第11款之情形不符，再審原告執此以為聲請再審之理由，亦屬無據。
七、關於原確定判決適用法規錯誤部分：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年台再字第30號判例參照）；事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院63年台上字第880號判例、64年台再字第140號判例參照）。
㈡再審原告主張：再審被告自承受防檢局委託辦理系爭工程招
標採購，代收保證金，其以自己名義提起本件訴訟，當事人顯不適格，原確定判決未予闡明，違反最高法院29年度上字第1237號、29年度抗字第347號判例云云。再審原告所主張本件保證書契約之當事人係「防檢局」，原確定判決誤認係「再審被告」之「認定事實錯誤」，依前揭說明，並非「適用法規顯有錯誤」，再審原告以此為再審事由，尚屬誤會。
㈢再審原告又主張：政府採購法第30條第2項、第3項、押標
金保證金暨其他擔保作業辦法第2條第1項第10款所規範者，包括押標金及其他保證金，本件保證書契約「屬」上開規定有關銀行為承攬廠商所提供債信之連帶保證關係；原確定判決認上開規定僅適用於押標金之銀行保證書，本件保證書係代替履約保證金之現金提出，「非屬」上開規定之連帶保證，適用法規顯然錯誤云云。惟再審原告指摘原確定判決未認定本件係銀行為承攬廠商提供債信之連帶保證關之「認定事實錯誤」，亦非「適用法規顯有錯誤」，再審原告以此為再審事由，主張原確定判決適用上開法規顯有錯誤，亦不足採。
八、綜上所述，原確定判決並無民事訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第11款為判決基礎之裁定已確定變更、第13款發現未經斟酌證據之情形，再審原告據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月28日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。