裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第74號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第74號上訴人丙○○○訴訟代理人 繆璁 律師被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 劉祥墩 律師
姚宗樸 律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣台北地方法院97年度重訴字第461號第一審判決提起上訴，經本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人丁○○及 鄧萬新 共同成立CHINALINKCORP.（B.V.I）公司（下簡稱CHINALINK公司）投資無線手機，復於台灣成立中國連通公司以拓展手機業務，並將CHINALINK公司取得之技術及授權移交予中國連通公司。被上訴人乙○○、甲○○（下合稱被上訴人）及訴外人 蔡天成 協議入股中國連通公司，並均同意將CHINALINK公司移交之技術及支出費用認列為中國連通公司之實際資產，且協議追認金額為美金1500萬元。其後中國連通公司因產銷管道不良致虧損倒閉，被上訴人及蔡天成即不實指控上訴人、丁○○、鄧萬新侵占公司財產，並要脅提出控訴，上訴人、丁○○、鄧萬新多次與渠等協商，並於民國（下同）93年2月17日由上訴人、丁○○、鄧萬新與被上訴人簽訂「協議書」、「補充說明備忘錄（以下簡稱備忘錄）」，惟系爭協議書因蔡天成未簽名而未成立，而備忘錄因丁○○、蔡天成未簽字亦不成立。然上訴人與被上訴人另於備忘錄左下方以手寫文字約定「備註：當丙○○○完成付款參仟捌佰萬元給乙方（即甲○○、乙○○、蔡天成等三人）時，乙方無條件放棄對丙○○○民、刑事之追訴權。」（下稱備註約定），嗣上訴人已依約交付支票6紙，面額合計新台幣（下同）3,800萬元予被上訴人乙○○，並均已兌現，則被上訴人受有如數之利益，為無法律上原因，上訴人自得請求被上訴人返還。縱認上訴人與被上訴人間簽訂之協議書有效成立，惟被上訴人及蔡天成已向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提起背信罪之告訴，已違反協議書第貳點第四項、備忘錄手寫備註之約定，上訴人自得依債務不履行之規定，以本起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，並請求被上訴人返還3,800萬元等情。爰依不當得利法律關係、民法第226條、第256條、第259條規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人3,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月15日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,800萬元，及自97年4月15日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭協議書乃將股份買回之買賣契約，僅需簽訂協議書之雙方對該內容意思表示一致，契約即已成立，不以簽定書面為必要，雖簽訂當時蔡天成未到場，然其於事前已委由被上訴人甲○○了解協議內容，事後被上訴人甲○○更依蔡天成投資之比例4.95%，給付其應得款項1,861,365元，足認蔡天成已同意協議書之內容，因此雙方就協議書內容已達成一致而為有效。又系爭協議書為雙務契約，且協議書中約定被上訴人二人及蔡天成於上訴人、丁○○、鄧萬新依協議書完全履約後，不得對其就因經營中國連通之相關事宜，主張任何權利，惟其後僅有上訴人依約履行，故被上訴人自得主張同時履行抗辯權而拒絕給付，亦無債務不履行之問題。另補充備忘錄之效力，因丁○○及蔡天成未簽字且未對補充備忘錄之內容為意思表示一致而無效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行之判決。
三、上訴人主張上訴人及訴外人鄧萬新、丁○○於93年2月17日與被上訴人及訴外人蔡天成簽訂協議書、備忘錄，然蔡天成均未於其上簽名，丁○○則未在備忘錄上簽名。被上訴人乙○○已收受上訴人依協議書給付之6紙支票，面額計3,800萬元，並均提示兌現。被上訴人與蔡天成其後向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提起背信罪等告訴，經該署以94年度偵字第9379號為不起訴處分確定。嗣被上訴人乙○○復以中國連通公司監察人之身分請求將上開案件交付審判；被上訴人乙○○並未實際退出中國連通公司經營權。被上訴人及訴外人蔡天成迄今未依協議書之約定移轉中國連通公司股權之事實，業據提出協議書、備忘錄、支票影本、不起訴處分書等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭協議書因蔡天成未簽名而未成立，然上訴人已依約交付支票6紙，面額合計3,800萬元予被上訴人乙○○，並均已兌現，則被上訴人受有如數之利益，為無法律上原因，上訴人自得請求被上訴人返還。縱認協議書有效成立，惟被上訴人及蔡天成已向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提起背信罪之告訴，違反協議書第貳點第四項及備註之約定，上訴人自得依債務不履行之規定，以本起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，並請求被上訴人等二人返還3,800萬元等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：協議書是否因蔡天成未簽名而不成立？上訴人得否以被上訴人有債務不履行之情事解除協議書？上訴人得否依民法第226條、第256條、第259條規定，請求被上訴人返還3,800萬元？茲分述如下。
四、協議書是否因蔡天成未簽名而不成立？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。民法第153條第1項定有明文。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，此有最高法院29年台上字第762號判例要旨可資參照。
㈡上訴人主張系爭協議書未經蔡天成簽名之事實，固為被上訴
人所不爭執，而堪信為真正，然被上訴人則以甲○○已依蔡天成之投資比例匯款予聯頡廣告事業有限公司（下簡稱聯頡公司），應認其已為默示之同意等語置辯。
㈢經查，聯頡公司於91年3月18日以公司帳戶匯出500萬元投資
中國連通公司，嗣被上訴人甲○○依系爭協議書向上訴人取得退回之投資款後，即先後於93年3月3日、同年6月3日及同年9月29日匯款100萬元、579,365元及282,000元至聯頡公司之帳戶，經蔡天成指示聯頡公司職員以「大陸手機收回股金」之會計科目作帳等情，有聯頡公司之匯出匯款申請書、存摺影本、請款開支證明單3紙附卷為憑（見原審卷第78-81頁、188-190頁），並經證人即聯頡公司股東己○○到庭證稱：投資款係由聯頡公司出資後，再由每位聯頡公司股東依比例分配中國連通公司股票，聯頡公司有取得返還之投資款，並將之入公司帳，因當初是以轉投資名目出資，取得款項後就沖銷收帳款，聯頡公司取得之金額只有1百多萬元，蔡天成說因這個投資有瑕疵，所以會分次退回投資款，先退回180餘萬元，後續的錢還沒拿到等語（見原審卷第129、130頁），則蔡天成非僅同意聯頡公司收受上開款項，並指示以「大陸手機回收款」之名目作帳，且觀之卷附請款開支證明單上尚有記載應扣除之雜支及簽證費，經仔細核算退還款項無訛後方送請蔡天成核章，益徵蔡天成應有同意依協議書退還投資款甚明，且蔡天成於收受上開退回之投資款後，並未向上訴人或協議書上簽名之人為反對之意思表示，且其後因甲方中之鄧萬新、丁○○二人未履約，蔡天成復與被上訴人一同向台灣台北地方法院檢察署提出背信罪之告訴，有台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第3979號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第17-26頁），則綜觀其上開諸多舉動，已足間接推知其對系爭協議書應有承諾之效果意思甚明。況一般公司於經營不善倒閉時，公司之股東多僅能認賠了事，今有公司大股東竟願出資補償其他股東之損失，實難認其有不同意之理。
㈣次查，上訴人雖主張被上訴人甲○○匯至聯頡公司之款項與
蔡天成之投資比例不符，依據中國連通公司之股東名冊，蔡天成、及其餘聯頡公司股東戊○○、己○○、 張聯陞 、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等8人之股權數為931,000股，佔與被上訴人二人共同投資比例26.6%，並非被上訴人所稱之4.95%，且聯頡公司共匯款900萬元予中國連通公司，非僅投資500萬元，故被上訴人甲○○前開匯款應非退回本件之投資款云云，並提出股東名冊、股東名簿各1份及匯款單2紙為證（見原審卷第96頁、101-106頁）。惟查，蔡天成原以聯頡公司帳戶出資900餘萬元投資中國連通公司，然逾500萬元部分之投資款嗣協議轉由甲○○出資，被上訴人甲○○並於91年3月29日及同年4月1日匯款400萬元予聯頡公司乙情，有存摺1份在卷為憑（見原審卷第115頁），是被上訴人辯稱聯頡公司僅出資500萬元等語，應堪採信。又蔡天成以聯頡公司帳戶出資之款項為500萬元，既已如前述，則縱聯頡公司其餘股東戊○○、己○○、張聯陞、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等8人之股權數確達931,000股屬實，亦可能係渠等另行出資或由蔡天成代表聯頡公司與中國連通公司私下協商之結果，自不能逕以持有之股份總數核算其實際出資額。佐以被上訴人依協議書共計可取得之款項為1億100萬元，並已向上訴人取得3,800萬元，則聯頡公司據此得領得之款項應為1,881,000元（500萬元/1億100萬元＝4.95%，3,800萬元×4.95%＝1,881,000元），因聯頡公司尚積欠被上訴人甲○○雜費4,635元及另案米堤之結案簽證費15,000元，經扣除上開金額後，業已全數退回聯頡公司其應得之投資款1,861,365元（計算式：1,881,000元-4,635元-15,000元＝1,861,365元），亦有前揭聯頡公司請款開支證明單在卷為憑，而被上訴人甲○○匯款予聯頡公司之款項，核與聯頡公司依上述比例應退回之投資款金額均相符合，顯見上開款項確為被上訴人甲○○依投資比例退回予蔡天成之投資款無誤。
㈤綜上所述，蔡天成雖未在系爭協議書上簽名，然其已收受部
分上訴人依協議書給付之款項，並據此已退回投資款之名目指示聯頡公司製作帳冊，嗣鄧萬新、丁○○未依協議書為給付時，更與被上訴人二人向台灣台北地方法院檢察署提起告訴，則綜觀其上開諸多舉動，已足間接推知其對系爭協議書應有承諾之意思表示甚明，是系爭協議書應認已經蔡天成默示同意而成立。被上訴人依有效成立之協議書受領上訴人所為之給付3,800萬元，具有法律上之原因，因此不構成不當得利。從而上訴人主張協議書未成立，被上訴人應退回3,800萬元云云，即非正當。
五、上訴人得否以被上訴人有債務不履行之情事解除協議書？㈠按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如
係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。（最高法院91年度台上字第2380號判決意旨參照）。又解除權之發生原因，除民法債各篇之個別規定外，可歸納為給付遲延、給付不能、不完全給付、預示拒絕給付、情事變更、違反誠實信用原則等六者，此六者除情事變更外，其共通性質均屬違約（高法院91年度台上字第841號判決意旨參照）。
㈡查協議書第貳點第四項約定「…乙方（即被上訴人與蔡天成
等三人）及其他股東於甲方（即上訴人及丁○○及鄧萬新三人）依協議書完全履約後，不得對於甲方就簽訂本協議書前因經營中國聯通之相關事宜，主張任何權利包括但不限於請求賠償、提出訴訟、提出檢舉、舉發、告訴、自訴或以認何方式為任何方式不利於甲方三人之行為，…」，固以甲方即上訴人及丁○○及鄧萬新三人完全履約為其前提要件，惟上訴人與被上訴人於簽訂協議書後，另以備註約定：「當丙○○○完成付款參仟捌佰萬元給乙方時，乙方無條件放棄對丙○○○民、刑事之追訴權。…」，並經兩造簽名於下方，堪認兩造就協議書第貳點第四項之約定另為特別之合意，與備忘錄之其他約定無關，而觀之備註約定內容，明確顯示，上訴人之所以同意先行交付3800萬元給乙方（即甲○○、乙○○、蔡天成等三人），其目的即在於要求甲○○、乙○○、蔡天成等三人應無條件放棄對上訴人之民、刑事追訴權。雖蔡天成未於備註約定簽名，但仍無損於兩造之合意，兩造應受此備註約定之拘束。是以兩造已就協議書第貳點第四項約定另合意以上訴人一人先行履約換取被上訴人放棄對上訴人之民、刑事追訴權。
㈢次查，被上訴人甲○○、乙○○與蔡天成三人，於簽訂協議
書及備註約定後，對上訴人向台北地法院檢察署提起刑事背信罪之告訴，經檢察官為不起訴處分後，被上訴人乙○○復以中國連通公司監察人之身分請求將上開案件交付審判，此有臺灣台北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第9379號不起訴處分書、臺灣台北地方法院97年度聲判字第22號刑事裁定可稽（見原審卷第17-28頁），此一行為顯已違反協議書第貳點第四項約定及備註約定，固堪認定。
㈣惟觀之協議書之約定，甲方即上訴人及丁○○及鄧萬新三人
應履行之債務為給付乙方即甲○○、乙○○、蔡天成等三人一億零一百萬元（其中上訴人3800萬元由上訴人給付，3,500萬元由丁○○給付，2,800萬元由鄧萬新給付）；乙方應履行之債務為交付中國連通公司275萬股之股權讓渡書、交還中國連通公司金額共4850萬元之支票及本票、不得對甲方就簽訂本協議書前因經營中國聯通公司之相關事宜，主張任何權利（包括但不限於請求賠償、提出訴訟、提出檢舉、舉發、告訴、自訴或以任何方式為任何方式不利於甲方三人之行為）。其中甲方之上訴人已給付乙方3,800萬元，乙方亦交還中國連通公司金額共4,850萬元之支票及本票（即協議書第貳點第二項約定：「在丙○○○依第壹部分第二條開出參仟捌佰萬元支票時，在十五日內，甲○○、乙○○同意將其因先前借款予中國連通所取得中國連通金額共計肆仟捌佰伍拾萬元之支票及本票交予丙○○○處理。」），此為兩造所不爭執，上訴人給付3,800萬元取得4,850萬元之借款債權，故兩造就協議書之約定，均已為部分之履行，至於乙方違反協議書第貳點第四項約定及備註約定，對上訴人提起刑事背信罪之告訴，僅屬違反協議書之附隨義務。
㈤上訴人雖主張被上訴人違反「備註約定」之特別約定，對其
提起刑事告訴，有債務不履行之情事，上訴人得解除契約云云。惟按附隨義務並非債之關係所固有及必備之基本義務，如為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人方得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年台上字第2380號判決要旨參照）。易言之，附隨義務之給付遲延，除依契約特別約定，保留解除權者外，則須其給付遲延，足以妨礙契約目的之完成者，始得依民法第254條規定解除契約。查本件縱備忘錄上備註約定確已成立，然觀之系爭協議書之目的旨在由上訴人等人補償被上訴人投資中國連通公司之損失，並由被上訴人返還中國連通公司金額共4850萬元之支票及本票、讓渡該公司股票及退出公司經營，兩者間互為對價關係。至被上訴人是否對上訴人追究民刑事責任，應屬契約之附隨義務，尚需審認其是否影響契約目的之完成，方得允許債權人解除契約。況被上訴人二人與蔡天成雖向台灣台北地方法院檢察署對原告提起背信等罪之告訴，然其後亦經該署以94年度偵字第9379號為不起訴處分確定，為兩造所不爭執，則系爭協議書之當事人當可繼續依約給付，不致影響債權人契約利益及目的之完成，是以被上訴人縱有前述債務不履行之情事，上訴人亦應僅得請求損害賠償，而不得逕予解除契約。上訴人執此據以解除關於自己部分之協議書顯違反誠信原則，不應准許。
㈥又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。且「兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害」（最高法院20年台上字第1277號判例要旨參照）。本件上訴人雖主張被上訴人迄今未依協議書履行移轉股權之義務，有債務不履行之情形等語，固為被上訴人所不爭執，然以協議書甲方中尚有鄧萬新、丁○○2人未為對待給付，被上訴人自得主張同時履行抗辯等語置辯。查系爭協議書約定「茲因乙方對於甲方就中國連通科技股份有限公司之經營有所爭議，為此乙方同意退出中國連通，甲方則同意以新台幣壹億零壹佰萬元給付乙方作為補償，」、及「貳、乙方承諾共同履行事項：一、乙方應於本協議書簽訂後之十五日內，取得中國連通其他股東 魏文才 、 王美滿 、…所簽立授權乙方全權處理本事件相關事宜之授權書，並應將乙方所持有中國連通股份275萬股股票完成背書連同股權讓渡書交與乙○○保管，待應付支票全部兌現後，持付款憑證影本換回275萬股權讓渡書。」，觀之系爭協議書之約定，堪認兩造係協議於甲方付款完畢後，方得取回乙方所持有之股票，則甲方迄今既僅上訴人一人依約付款，其餘則均未為給付，依首揭規定及說明，被上訴人自得拒絕自己之給付，且不負給付遲延之債務不履行責任。
㈦再者，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明定。是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。本件上訴人主張被上訴人未依約移轉股權乙情，固為被上訴人所是認，然上訴人迄未定期催告被上訴人履行債務，即逕為解除契約之意思表示，揆諸前開規定，自難認本件契約業已合法解除。從而，上訴人依民法第259條之規定請求被上訴人返還受領之物，核屬無據。
六、上訴人得否依民法第226條、第256條、第259條規定，請求被上訴人返還3,800萬元？㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第226條、民法第256條、民法第259條第1、2款分別定有明文。
㈡查被上訴人雖違反備註約定，僅屬違反契約之附隨義務，系
爭協議書之當事人當可繼續依約給付，且已各自部分履行，不致影響債權人契約利益及目的之完成，是以被上訴人縱有前述債務不履行之情事，上訴人亦應僅得請求損害賠償，而不得逕依民法關於債務不履行之規定，解除契約，已如上述，從而，上訴人雖已以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，經被上訴人於97年4月14日收受，仍不生解約之效力，則上訴人依民法第226條、第256條、第259條規定，請求被上訴人返還上訴人依協議書所交付之款項，自屬無據。
㈢況上訴人依協議書所交付之3,800萬元，其中之1,881,000元
為蔡天成就其所代表之聯頡公司之投資款依上述比例所取得補償金額，上訴人既未向蔡天成請求返還，自更不得逕向被上訴人請求返還。
七、綜上所述，上訴人主張協議書不成立，被上訴人收受上訴人交付之3,800萬元為不當得利；另被上訴人向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提起背信罪之告訴，違反系爭協議書第貳點第四項及備註約定，而有債務不履行之情事，上訴人得解除契約云云，均非可採。從而，上訴人依不當得利法律關係及以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，並依民法第226條、第256條、第259條規定，請求被上訴人給付上訴人3,800萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月15日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國98年7月28日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳謀焰法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月28日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。