裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國99年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1159號
上訴人即被告甲○○選任辯護人即扶助律師 謝依良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十八年度訴字第一０一三號中華民國九十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十八年度偵緝字第七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之號碼為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，另未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之號碼為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，另未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑玖年，未扣案之號碼為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，另未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國九十二年間，曾因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，於民國九十二年十二月三十一日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有之號碼為0000000000號之行動電話為販賣第二級毒品安非他命聯絡用之工具，先於民國九十七年六月二十七日晚上八時三十三分許，以上開行動電話與 鄭崇坤 所使用之0000000000號行動電話取得聯絡後，於同日晚九時三十分許，在臺南市○○○路與崇善路口前，以新臺幣（以下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予鄭崇坤（民國000年00月00日生），計得款一千元；嗣又於同年七月二十六日下午六時四十二分許，以上開行動電話與 陳冠宇 所使用之0000000000號行動電話取得聯絡後，在臺南市○○路歡迎飯店旁之電子遊藝場前，以二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予陳冠宇（民國000年00月000日生），計得款二千元。嗣經警報請臺灣臺南地方法院檢察署向台灣台南地方法院聲請對甲○○所使用之上開行動電話實施監聽後，而查獲上情，計甲○○販賣第二級毒品所得共三千元（均未扣案），另其所有之供犯販賣第二級毒品罪聯絡用之上開行動電話一支（含SIM卡一張）亦未扣案。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限制已有明文，故於民國九十二年一月十四日修正時，刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。是司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，固無同法第一百六十六條之七之適用，惟證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力（最高法院九十八年台上字第六一六、二八九八號判決意旨參照）。本件被告及証人鄭崇坤、陳冠宇等人，依後所述，既分別主張証人鄭崇坤、陳冠宇二人於警偵訊中之供述非出於任意性，則揆諸上開說明，本件首應審究者乃証人鄭崇坤、陳冠宇二人於警偵訊中之供述是否非出於任意性。茲查：
１、証人鄭崇坤於原審審理時雖供稱「伊有告訴警察『安非他命係伊拜託甲○○購買的，甲○○帶伊去某個地方，伊拿錢交給別人，別人再拿給伊，錢是拿給另一個人，毒品是另外那個人交給伊』等語，警詢中警員說已經有很多人指証被告販賣毒品，多伊一人指証亦無妨，並要求伊要好好合作，就不會有事，且只會判勞役，伊係因警員誤導伊及誘導伊，伊才誣陷被告」等語（見原審卷第九十一頁、第九十六頁、第九十七頁及第一五九頁反面筆錄）。惟查：証人鄭崇坤於警詢中之筆錄，經本院勘驗該筆錄錄音內容，認「警員確係採一問一答之方式詢問鄭崇坤，鄭崇坤之回答語意明確堅定，詢問警員之語氣亦平和懇切，並無誤導或誘導之情形，另亦無鄭崇坤表示『安非他命係拜託甲○○購買的，甲○○帶伊去某個地方，伊拿錢交給別人，別人再拿給伊，錢是拿給另一個人，毒品是另外那個人交給伊』或警員告知証人鄭崇坤『要好好合作，就不會有什麼事情，只會判勞役，很多人都承認向甲○○買的，多一個沒關係』之類之問答，且『酒』代表安非他命亦係鄭崇坤自行供出」乙節，有本院勘驗筆錄一紙在卷可稽（見本院卷第八十五頁及第八十六頁筆錄），足見証人鄭崇坤上開供述是否屬實，顯非無疑，此外參酌：①、証人鄭崇坤於檢察官偵訊中亦証稱「伊與綽號『安平』之男子並無恩怨，伊於警詢中所述均屬實在，於警詢中並未遭刑求」等語（見偵字第四二四二號卷第四頁筆錄），設若証人鄭崇坤於警詢中之供述並非出於自由意志而為，衡情其於檢察官偵訊時又豈有供稱「於警詢中所述均屬實在，於警詢中並未遭刑求」等語之理，足見証人鄭崇坤於警詢中之供述應無違反其自由意志之情事，被告辯稱警方應無可能將其誤導或誘導証人鄭崇坤之情形予以攝錄下來，上開勘驗結果無法証明証人鄭崇坤之警詢筆錄係出自其自由意志而為等語，應屬無據。②、証人即警員 呂寅樑 於原審審理時亦証稱「証人鄭崇坤之警詢筆錄均係依照証人之供述而記載，伊並未對証人說『很多人都承認向甲○○買安非他命，多他一個也沒關係』，本件係証人鄭崇坤主動說出譯文中之『酒』係指安非他命，另購買之金額、地點，亦係証人鄭崇坤主動說出」等語（見原審卷第一五八頁筆錄）。－－等情，足証証人鄭崇坤於警詢中之供述並未違背其自由意志，亦非以不正之方法所取得之事實，應堪認定，証人鄭崇坤嗣後於原審審理時供稱上開等語，應屬事後迴護被告之詞，應不足採，另被告據以辯稱証人鄭崇坤於警詢中之供述非出於任意性等語，則屬無據，亦不足採。
２、証人陳冠宇於原審審理時雖供稱「伊於警詢中被打頭及辱罵，因此害怕而依照警員之提示而製作筆錄，製作筆錄時警員 黃冠宇 會以搖頭或點頭之方式暗示伊，是伊於警詢中之供述並不實在；另伊於檢察官偵訊時，因警員在外，伊害怕因而不敢跟檢察官說遭警刑求逼供，因此於偵查中所為之供述與警詢中之供述相同」等語（見原審卷第一五三頁、第一五四頁、第一八一頁反面及第一八五頁筆錄）。惟查：証人陳冠宇於第一次及第二次警詢中之筆錄，經本院勘驗該筆錄錄音內容，認「警員確係採一問一答之方式詢問陳冠宇，陳冠宇之回答語意明確堅定，詢問警員之語氣亦平和懇切，並無誤導或誘導之情形，亦未發現警員有出言恐嚇陳冠宇，或以三字經辱罵陳冠宇，或出手毆打陳冠宇等之情形」乙節，有本院勘驗筆錄一紙在卷可稽（見本院卷第九十五頁及第九十六頁筆錄），足見証人陳冠宇上開供述是否屬實，顯非無疑，此外參酌：①、証人陳冠宇於檢察官偵訊中亦証稱「伊與甲○○並無恩怨或糾紛，伊於警詢中所述均屬實在，於警詢中並未遭刑求」等語（見偵字第四二四二號卷第十三頁筆錄），嗣於原審審理時復証稱「（問：你在警察局製作筆錄時，警察問你跟甲○○購買安非他命的細節，如時間、地點、金額等，你所回答的內容是否有員警事先叫你要如何回答？）答：沒有，都是出自我自己的意思回答的」、「（問：黃冠宇到底有無暗示你說，你以二千元向甲○○購買毒品？）答：沒有，這都是我自己的意思所講的」等語明確（見原審卷第一八三頁及第一八六頁筆錄），足見証人陳冠宇於警偵訊中之供述應無違反其自由意志之情事，被告辯稱「警方應無可能將其誤導或誘導証人陳冠宇之情形予以攝錄下來，上開勘驗結果無法証明証人陳冠宇之警詢筆錄係出自其自由意志而為」、「証人陳冠宇第一次警詢筆錄後半部分及第二次警詢筆錄之製作過程，係依照警方事先製作之回答內容加以唸錄，而非陳冠宇回答後再由警員加以繕打，足見陳冠宇陳稱警詢筆錄非出於其自由意志而為」等語，應屬無據。②、証人即警員黃冠宇於原審審理時亦証稱「伊並未打陳冠宇，亦未辱罵陳冠宇，更未指示陳冠宇如何製作筆錄或指示陳冠宇於檢察官偵訊時所為之供述應與警詢中所為之供述相同」等語（見原審卷第一七九頁筆錄）。－－等情，足証証人陳冠宇於警偵訊中之供述並未違背其自由意志，亦非以不正之方法所取得之事實，應堪認定，証人陳冠宇嗣後於原審審理時供稱上開等語，應屬事後迴護被告之詞，應不足採，另被告據以辯稱証人陳冠宇於警偵訊中之供述非出於任意性等語，則屬無據，亦不足採。
３、綜上所述，証人鄭崇坤於警詢中及証人陳冠宇於警偵訊中所為之供述，均無違背其等自由意志或以不正之方法所取得之情事，是自難謂其等於警偵訊中之供述非出於任意性而無証據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：証人鄭崇坤、陳冠宇二人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另被告及辯護人亦未舉証証明証人鄭崇坤、陳冠宇二人於檢察官偵查中具結後所為之陳述有何顯有不可信之情況，足見証人鄭崇坤、陳冠宇二人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，應無顯有不可信之情況至明，是揆諸前開規定，其二人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，自得為証據。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。經查：証人鄭崇坤、陳冠宇二人於警詢中所為之供述，其中經本判決引為不利被告之供述部分，雖與証人鄭崇坤、陳冠宇二人嗣後於審判中所為之供述不符，惟本院審酌上開証人於警詢中之供述均係本於其等所見所聞而為之陳述，依筆錄所載，其等係於筆錄製作完成後經其等親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其等自由意思，或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情其等應可請求更正或拒絕簽名，另其二人於警詢中之供述，經本院勘驗警詢錄音內容結果，並未發現有何違背其二人自由意思之情形，亦已如前述，足見証人鄭崇坤、陳冠宇二人於警詢中所為不利被告之供述，並無違背其等意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯罪，而為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，其等於警詢中所為之經本判決引為不利被告之供述部分，自得為証據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。經查：本判決所援引之書面証據，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第七十九頁至第八十一頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊因積欠陳冠宇債務，因而免費提供安非他命給陳冠宇施用，另伊與鄭崇坤二人係合資向他人購買安非他命，伊並未販賣安非他命予陳冠宇、鄭崇坤二人；另証人鄭崇坤、陳冠宇二人所為不利於伊之供述，前後不一，存有瑕疵，其二人之供述是否屬實，顯非無疑，自難僅憑其二人之供述，即遽認伊有何販賣第二級毒品之犯行，況証人陳冠宇之尿液經檢驗結果並未呈現施用安非他命之陽性反應，則其供稱為施用毒品而向伊購買安非他命，是否屬實，即非無疑；另伊使用之行動電話既在持續監聽中，設若伊確有販賣安非他命，何以未有他人向伊購買安非他命之通話，足見伊並未販賣安非他命等語。茲查：
１、被告確有於上開時地販賣第二級毒品安非他命予證人鄭崇坤乙節，業據證人鄭崇坤於警偵訊中證稱「（問：你所吸食之安非他命係向何人購買？）答：安平」、「（問：每次購買金額？）答：一千元」、「（問：買過幾次？）答：一次」、「問：警方提示九十七年六月初七（按應係二十七之誤）二十時五十二分通訊監察（台南地方法院九十七年六月二十七日九七年聲監字第０００二０四號通訊監察書）行動電話0000000000與0000000000之通話內容是否屬實（詢問警員並逐一告訴鄭崇坤上開通話內容）？答：屬實」、「（問：酒是代表什麼？）答：安非他命」、「（問：0000000000為何人使用？）答：是我的電話」、「（問：0000000000是何人使用？）答：是安平的電話」、「（問：上述九十七年六月二十七日二十時五十二分通話後約定何時間、地點？）答：約在中華東路和崇善路口」、「（問：時間呢？）答：差不多九點半」、「（問：買多少錢？）答：一千元」（以上見本院卷第八十一頁至第八十五頁所附警詢筆錄錄音勘驗譯文）、「（問：提示通訊監察譯文，九十七年六月二十七日晚上八時五十二分許，你與綽號『安平』的對話係何意？）答：對話的內容是我要跟甲○○買安非他命，我問他有沒有酒，就是指安非他命之意，一瓶就是一小包的意思」、「（問：該次對話後，你們相約在何處交易？）答：我們約在臺南市○○○路與崇善路口交易，安平自己一人騎一台銀色的機車過來，我跟他買了一千元的安非他命一小包」（以上見偵字第四二四二號卷第三頁至第四頁筆錄）等語綦詳，另証人鄭崇坤為向被告購買安非他命，確曾於民國九十七年六月二十七日晚八時五十二分五十九秒起至同日晚八時五十四分０秒止，以其所持有之號碼為0000000000號之行動電話與被告所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡，雙方之通話內容為（其中Ａ代表証人鄭崇坤，Ｂ代表被告）「Ａ：喂；Ｂ：喂！Ａ：有沒有酒喝；Ｂ：你誰啊？黃金啊；Ａ：對；Ｂ：剩不多了；Ａ：一瓶啦，一瓶啦；Ｂ：你在哪裡；Ａ：在家裡；Ｂ：在家裡面啊；Ａ：還是要到店裡；Ｂ：不是啊，我去店裡幹嘛？你要給我錢啦；Ａ：對啦，對啦；Ｂ：等一下給你送過去；Ａ：啊；
Ｂ：你在崇善路那邊啊；Ａ：對啊！Ｂ：我等會要過去時，我再打電話給你；Ａ：好」等情，亦經本院當庭勘驗該監聽錄音帶查明屬實，並記明筆錄在卷（見本院卷第五十九頁及第六十頁筆錄），且有台灣台南地方法院九十七年六月二十七日０九七聲監字第０００二０四號通訊監察書及電話附表各一紙在卷可稽（附於警詢卷第十二頁及第十三頁），此外參酌：①、上開電話內容確係被告與証人鄭崇坤間之通話內容及通話內容中，「酒」係指安非他命，「一瓶」代表一千元乙節，亦據証人鄭崇坤於原審審理時証述明確（見原審卷第九十一頁、第九十二頁反面及第九十三頁筆錄），即被告於原審審理時亦坦承系爭電話內容確係伊與鄭崇坤間之對話內容，其中「酒」代表安非他命的暗號，「一瓶」代表一千元的安非他命等語（見原審卷第十八頁及第十九頁筆錄）。茲按買賣毒品乃非法交易，為免遭警緝獲，買賣雙方以電話聯絡毒品交易時，均以雙方了解之暗語傳達雙方交易之毒品種類、數量及金額，本件觀諸被告與証人鄭崇坤間之上開電話內容，其內既有「有沒有酒喝」、「剩不多了」、「一瓶」、「你要給我錢」、「等一下給你送過去」等雙方均了解之代表買賣安非他命之暗語，足見証人鄭崇坤於警偵訊中指稱系爭電話內容係表示伊向被告購買一千元之安非他命及伊確有於上開時地向被告購買一千元之安非他命等語，應非無據，被告辯稱「上開譯文，其中『不是啊，我到店裡幹嘛？你要給我錢啊』一語，係因當時鄭崇坤欠伊老闆二千元，伊乃向鄭崇坤要錢以便還給老闆；另外『等一下給你送過去』一語，則係指伊要將鄭崇坤放在伊住處之吸食工具送還鄭崇坤」、「伊與鄭崇坤間就買賣毒品之數量、價金尚未意思表示一致，尚難認其已著手為販賣毒品之行為」等語，應屬無據，應不足採。②、上開號碼為0000000000號之行動電話確係証人鄭崇坤所申請使用乙節，亦有台灣大哥大股份有限公司中華民國九十八年十二月十八日法大字第０九八一六五九０二號函及檢送之0000000000號行動電話基本資料查詢各一紙在卷可稽（附於本院卷第六十八頁及第六十九頁），另被告於迭次訊問中亦坦承號碼為0000000000號之行動電話確係伊所使用等語（見原審卷第十八頁及本院卷第一一七頁反面筆錄），足見証人鄭崇坤於警偵訊時供稱伊以號碼為0000000000號之行動電話與被告所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡以購買安非他命等語，亦非無據。－－等情，足証証人鄭崇坤於警偵訊中之供述，顯無瑕疵，且有上開佐証足認與事實相符，其上開供述被告販賣安非他命予伊之事實，應堪認定。
２、被告確有於上開時地販賣第二級毒品安非他命予證人陳冠宇乙節，業據證人陳冠宇於警偵訊中證稱「（問：0000000000之行動電話係何人所有？）答：我媽媽的」、「（問：平時是何人在使用？）答：我在使用」、「（問：你媽媽有把你拿去使用嗎？）答：沒有，都是我在使用」、「（問：警方偵辦一起毒品案，現提示0000000000譯文表，於九十七年七月二十六日十八時四十一分二十秒起至九十七年七月二十六日十八時四十二分一秒這個號碼是否你在使用？）答：對，是」、「（問：這段時間與你通話號碼0000000000係何人使用？）答：安平。我都叫他平哥」、「（問：譯文提示，這些譯文是否你與安平對話的內容？）答：是」、「內容是要買毒品的內容」、「他的電話是0000000000號」、「買二千元，數量多少我不知道，我只知道是二千元現金」、「安平就是甲○○，我向他購買毒品之時，就是他當面將毒品安非他命交給我的，所以我能夠明確指認他」（以上見本院卷第八十六頁至第九十五頁所附警詢筆錄錄音勘驗譯文）、「（問：提示九十七年七月二十六日通訊譯文，譯文所示內容係何意？）答：是我打電話跟甲○○要買安非他命，『半半』是指四分之一錢的安非他命，該次我買了二千元一小包的安非他命，交易地點是在臺南市○○路歡迎飯店旁邊的一家電子遊戲場，當時安平者在該處打電動玩具，譯文中『戊仔』是我的名字陳冠宇的『宇』字台語發音」、「問：此人是否就是甲○○（提示卷附照片）？答：是，我就是跟他買安非他命的」（以上見偵字第四二四二號卷第十二頁及第十三頁筆錄）等語綦詳，另証人陳冠宇為向被告購買安非他命，確曾於民國九十七年七月二十六日晚六時四十一分二十秒起至同日晚六時四十二分一秒止，以其所持有之號碼為0000000000號之行動電話與被告所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡，雙方之通話內容為（其中甲代表証人陳冠宇，乙代表被告）「甲：我說你在府前路是不是？乙：我跟你講現不夠，剛才人家來找我，拿那個半半去。甲：誰？乙：現半個不夠啊。甲；我哦。乙：我說我朋友剛才過來拿半半去。甲：那我現在要去找你。乙：你是『戊仔』啊。甲：我是『戊仔』。乙：好啊，我搞錯了，我還以為是誰，好啊，你過來啊。甲：哪裡。乙：府前路啊。甲：好啊」等情，亦經本院當庭勘驗該監聽錄音帶查明屬實，並記明筆錄在卷（見本院卷第六十頁筆錄），且有台灣台南地方法院九十七年七月二十二日０九七聲監續字第０００一二三號通訊監察書及電話附表各一紙在卷可稽（附於警詢卷第十四頁及第十五頁），此外參酌：
①、上開電話內容確係被告與証人陳冠宇間之通話內容及通話內容中，其中「半半」係指四分之一錢，該次交易價格為二千元，數量為一小包之安非他命，交易地點是在臺南市○○路歡迎飯店旁邊的一家電子遊戲場，譯文中「戊仔」是証人陳冠宇姓名中「宇」字之台語乙節，依前所述，亦據証人陳冠宇於警偵訊時証述明確，即被告亦坦承系爭電話內容確係伊與陳冠宇間之對話內容及譯文中之「半半」係指一錢安非他命的四分之一等語（見原審卷第十九頁筆錄），足見証人陳冠宇於警偵訊中指稱系爭電話內容係表示伊向被告購買二千元之安非他命等語，應非無據。
②、上開號碼為0000000000號之行動電話確係以証人陳冠宇之母親 陳吳玉 之名義所申請，而由証人陳冠宇使用乙節，亦據証人陳冠宇供述明確（見本院卷第八十八頁所附警詢筆錄錄音勘驗譯文），並有號碼為0000000000號之行動電話通聯調閱查詢單一紙在卷可稽（附於偵字第四二四二號卷第十一頁），另被告於迭次訊問中亦坦承號碼為0000000000號之行動電話確係伊所使用等語（見原審卷第十八頁及本院卷第一一七頁反面筆錄），足見証人陳冠宇於警偵訊時供稱伊以號碼為0000000000號之行動電話與被告所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡以購買安非他命等語，亦非無據。－－等情，足証証人陳冠宇於警偵訊中之供述，顯無瑕疵，且有上開佐証足認與事實相符，其上開供述被告販賣安非他命予伊之事實，應堪認定。
３、雖被告辯稱伊與鄭崇坤二人係合資向他人購買安非他命，伊並未販賣安非他命予鄭崇坤等語，另証人鄭崇坤於原審審理時亦翻異前詞，改稱：伊係找被告帶伊向藥頭拿安非他命，伊認為這樣就是直接向被告買的，且伊又不認識藥頭，因此於警偵訊中供稱向被告購買安非他命等語。經查：被告對其如何與証人鄭崇坤一同出資向他人購買安非他命乙節，先則供稱「當時鄭崇坤打電話給我，我說我們兩個一起去買毒品，我們二人各出一千元去買安非他命」等語（見原審卷第十八頁筆錄），嗣又供稱「（問：你載鄭崇坤購買安非他命時，有無跟鄭崇坤說要一起出錢？）答：在崇德路與中華東路見面時，他坐上我的車時，我說我身上沒有錢，我說我出三百元，他出七百元」、「（問：你有把三百元交給鄭崇坤？）答：沒有」、「（問：你後來有把三百元交給他？）答：當時見到藥頭時，我拿三百元，他拿七百元就合併一千元，一起交給藥頭」等語（見原審卷第九九頁筆錄），繼又供稱「（問：你帶鄭崇坤去向藥頭購買一千元的安非他命時，當時付款的過程？）答：我帶鄭崇坤去見到藥頭時，藥頭問我是不是要一千元，我說是，鄭崇坤就給藥頭一千元，我就另外給藥頭三百元，藥頭就直接把我給的三百元退給鄭崇坤，事實上我有出三百元，所以鄭崇坤印象中才會認為他出一千元」、「（問：你的意思是鄭崇坤購買一千元的付款過程，並不是他把七百元交給你，加上你出的三百元，合併為一千元，再由你交給藥頭一千元？）答：是的，我們各自出各自的，就是鄭崇坤交一千元給藥頭，我出三百元給藥頭，藥頭再把我出的三百元交給鄭崇坤」等語（見原審卷第一六一頁反面筆錄）；另證人鄭崇坤對同一問題則先供稱「（問：拜託甲○○拿安非他命的過程為何？）答：他帶我去某個地方，我拿錢，交給別人，別人再拿給我」、「（問：被告有無一起出錢？）答：沒有。他是帶我去那個地方」、「（問：你向藥頭拿多少錢的毒品？）答：一千元」等語（見原審卷第九一頁筆錄），嗣改稱「（被告問：當時我帶你找藥頭買安非他命時，因我錢比較少，我出錢比較少，僅出三百元，所以你才分我一點點？）答：是」等語（見原審卷第九十六頁反面筆錄），繼又改稱「（問：你在警詢及偵查筆錄均是證稱是向被告購買安非他命，為何在本院審理時，改稱你們是合資一起去購買安非他命？）答：不是合資，是甲○○帶我去向藥頭購買安非他命」、「（問：你買到一千元的安非他命後，你有分給甲○○？）答：我拿一點點給他，因他向我要，所以我分一點點給他，約一次的施用量」、「（問：甲○○說要帶你去找藥頭買安非他命，有無說要一起出資？）答：沒有」、「（問：買到一千元的安非他命後，被告向你要，所以你分相當於施用一次的安非他命數量給他，甲○○事後有無給你錢？）答：沒有」、「（被告問：當時我帶你去跟藥頭買安非他命時，你直接交一千元給藥頭，我另外拿三百元給藥頭，藥頭就退你三百元，有無這件事？）答：我不記得」等語（見原審卷第一六０頁至第一六一頁筆錄），是依被告與證人鄭崇坤上開供述內容以觀，被告先則供稱伊與證人鄭崇坤二人各自出資一千元購買安非他命，嗣又改稱伊出資三百元，證人鄭崇坤出資七百元，合併一千元一起交給藥頭，繼又改稱證人鄭崇坤交付一千元予藥頭，伊交付三百元予藥頭，藥頭再將伊交付之三百元退給證人鄭崇坤等語；另證人鄭崇坤則先供稱伊出資一千元，被告並未出資，嗣改稱被告出資三百元，繼又改稱二人並非合資，被告並未說一起出資等語，足見被告與證人鄭崇坤二人對於其二人是否合資及合資購買安非他命之各自出資金額或付款方式等所為之供述，不僅各自前後不一，且相互間亦有所矛盾，設若其二人確係合資購買安非他命，衡情其二人就上開供述豈有各自矛盾及相互岐異之理，是其等所稱二人係合資購買安非他命等語，顯屬無據，應不足採。次查：證人鄭崇坤於警偵訊中或上開電話譯文中非但未提及購買安非他命時有何與被告以外之第三人接觸之情形，亦未表示係與被告一同向第三人合資購買安非他命之情事，且於作證時更明白供稱「對話的內容是我要跟安平『買』安非他命」、「我跟他『買』了一千元的安非他命一小包」等語（見偵字第四二四二號卷第三頁及第四頁筆錄），足見其係以「買」、「賣」雙方來形容其與被告間之關係至明，另「向被告購買物品」、「與被告合資向他人購買物品」，或「由被告帶同向他人購買物品」，三者之間意義亦明確而無混淆或誤解之虞，足見証人鄭崇坤於原審審理時改稱「伊與被告合資購買安非他命」、「伊請被告帶伊向他人購買安非他命」等語，應屬事後迴護被告之詞，應不足採，另被告上開辯解則屬卸責之詞，亦不足採。
４、又被告雖辯稱伊因積欠証人陳冠宇款項，陳冠宇不可能給伊錢，伊與陳冠宇之間不可能有金錢交易，伊僅免費提供安非他命予証人陳冠宇吸食，伊並未販賣安非他命予証人陳冠宇等語（見原審卷第一八九頁及本院卷第五十七頁、第一一九頁筆錄），另証人陳冠宇於原審審理時亦翻異前詞，改稱：伊並未向被告購買安非他命，伊不能把人家白布染成黑布，況被告尚欠伊錢，伊更不會拿錢向被告購買安非他命等語。惟查：証人陳冠宇於原審審理時所為之上開供述，非但與其於警偵訊中先後明白指証伊確有向被告購買安他命之情節不符，且與前開監聽錄音譯文岐異，另証人陳冠宇於警偵訊中之供述並未違背其自由意志，亦非以不正之方法所取得乙節，亦已如前述，乃其嗣後於原審審理時翻異前詞改稱並未向被告購買安非他命等語，經核顯屬事後迴護被告之詞，應不足採。次查：証人陳冠宇於原審審理時雖供稱被告確有積欠伊款項及伊曾為該筆款項與被告吵架等語，另証人 厲顏益 於原審審理時亦証稱被告確曾積欠証人陳冠宇金錢及其二人確曾為該款項而爭吵等語（見原審卷第一０九頁筆錄）。惟按被告是否積欠証人陳冠宇款項，經核與被告是否販賣安非他命予証人陳冠宇，其間並無必然之關聯，尚難因被告確曾積欠証人陳冠宇款項即遽認被告不可能販賣安非他命予証人陳冠宇，是縱認被告確曾積欠証人陳冠宇款項，仍難據此而推論被告不可能販賣安非他命予証人陳冠宇，或遽認証人陳冠宇於警偵訊中指証向被告購買安非他命等語為不實在。又証人陳冠宇於警偵訊中均未提及伊與被告間有何糾紛，且於偵訊中更明白証稱伊與被告間並無任何糾紛，嗣於原審審理時亦未供稱伊係因被告積欠伊款項而誣指被告販賣安非他命，足見縱認被告確有積欠証人陳冠宇款項，亦難謂証人陳冠宇於警偵訊中係因此原因而誣指被告販賣安非他命，此外復無任何積極証據足資証明証人陳冠宇有何誣指被告販賣安非他命之情事，自難以臆測之詞遽認証人陳冠宇於警偵訊中之供述為不足採。是綜上所述，被告上開辯解應屬卸責之詞，應不足採，另証人陳冠宇於原審審理時改稱上開等語，則屬事後迴護被告之詞，亦不足採，至証人厲顏益之供述，亦不足資為被告有利之依據，併此敘明。
５、另証人陳冠宇於民國九十七年八月二十日經警查獲時所採之尿液經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陰性反應乙節，固有詮昕科技股份有限公司九十七年八月二十九日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、台南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表與台灣台南地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第二六五五號不起訴處分書各一紙在卷可稽（附於本院卷第一０六頁至第一０八頁）。惟查：證人陳冠宇於民國九十七年八月二十日所採之尿液，距其於民國九十七年七月二十六日向被告購買安非他命之時間，已相隔近一個月之久，衡情該尿液之檢驗結果，應僅足以証明証人陳冠宇於民國九十七年八月二十日之前之九十六小時內並未施用安非他命而已，並不足以証明証人陳冠宇於民國九十七年七月二十六日未曾向被告購買安非他命，是上開尿液檢驗結果自不足資為被告有利之依據；至証人陳冠宇於原審審理時雖供稱伊自民國八十八年接受觀察、勒戒後即未再施用毒品等語，經核亦屬無據而不足資為被告並未販賣安非他命予証人陳冠宇之有利依據，亦併此敘明。
６、又本件依上開監聽譯文所載，固無法證明被告事後確有交付安非他命予証人鄭崇坤、陳冠宇之情事，惟查：証人鄭崇坤於偵訊中業已証稱「（問：該次對話後，你們相約在何處交易？）答：我們約在臺南市○○○路與崇善路口交易，安平自己一人騎一台銀色的機車過來，我跟他買了一千元的安非他命一小包」等語明確（見偵字第四二四二號卷第四頁筆錄），另証人陳冠宇於警偵訊中亦証稱「安平就是甲○○，我向他購買毒品之時，就是他當面將毒品安非他命『交』給我的，所以我能夠明確指認他」（以上見本院卷第八十六頁至第九十五頁所附警詢筆錄錄音勘驗譯文）、「（問：提示九十七年七月二十六日通訊譯文，譯文所示內容係何意？）答：是我打電話跟甲○○要買安非他命，『半半』是指四分之一錢的安非他命，該次我買了二千元一小包的安非他命，交易地點是在臺南市○○路歡迎飯店旁邊的一家電子遊戲場，當時安平者在該處打電動玩具，譯文中『戊仔』是我的名字陳冠宇的『宇』字台語發音」等語（見偵字第四二四二號卷第十二頁及第十三頁筆錄），即被告亦不否認証人鄭崇坤確有取得安非他命及伊確有交付安非他命予陳冠宇吸食之情事，僅辯稱伊係無償提供安非他命予陳冠宇吸食及伊係與鄭崇坤合資向他人購買安非他命而已（見本院卷第五十七頁及第一一九頁筆錄），足証被告事後確已交付安非他命予証人鄭崇坤、陳冠宇之事實，應堪認定，被告辯稱依監聽譯文所載內容，實無法證明伊事後已交付安非他命予鄭崇坤，是縱認伊已著手於販賣安非他命之行為，亦因伊尚未交付安非他命予鄭崇坤，該部分犯行應屬販賣安非他命未遂等語，應屬無據，應不足採。
７、依被告與証人陳冠宇之上開通話譯文所示（甲代表証人陳冠宇，乙代表被告），其中「乙：你是『戊仔』啊。甲：我是『戊仔』。乙：好啊，我搞錯了，我還以為是誰」等語，固足以証明被告於雙方通話之初確未認出對方係証人陳冠宇，惟依其二人先前所稱「甲：我說你在府前路是不是？乙：我跟你講現不夠，剛才人家來找我，拿那個半半去。甲：誰？乙：現半個不夠啊。甲；我哦。乙：我說我朋友剛才過來拿半半去。甲：那我現在要去找你」等語及其後所稱「乙：好啊，我搞錯了，我還以為是誰，好啊，你過來啊。甲：哪裡。乙：府前路啊。甲：好啊」等語以觀，雙方於通話中顯未言及証人陳冠宇有何向被告索討債務之情事，足見証人陳冠宇嗣後於原審審理時証稱「我只記得我打電話都是跟他要錢」、「我不知道他為何要跟我講毒品的事情」、「他欠我錢還一直拖，我打電話跟他要錢，他就跟我講毒品的事情，我也不知道他為何要跟我講毒品的事情」、「我確實沒有跟他拿安非他命，我去都是向他要錢而已，有時候沒要到錢我就回來了」等語（見原審卷第一八四頁筆錄），顯屬無據，而不足採，另被告據以辯稱伊並未販賣安非他命予証人陳冠宇等語，經核則屬無據，亦不足採。又被告有無販賣安非他命予証人鄭崇坤、陳冠宇二人，經核與被告之行動電話有無監聽查獲其他施用毒品者向被告購買毒品之通話，其間並無必然之關聯，尚難因被告之行動電話並未監聽查獲其他施用毒品者向被告購買毒品之通話，即遽認被告係遭人誣陷及被告並未販賣安非他命予鄭崇坤、陳冠宇二人，是被告辯稱設若伊確有販毒，則伊之行動電話既在持續監聽中，何以未有他人向伊購毒之通話，足證伊係遭人誣陷等語，應屬無據，應不足採。
８、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，參以被告與証人鄭崇坤、陳冠宇間並無特殊情誼，被告尤無甘冒上開風險而未圖利之可能，是被告販賣第二級毒品安非他命予鄭崇坤、陳冠宇二人，顯非未圖獲利，亦堪認定。
９、是綜上所述，被告罪証已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布，並自民國九十八年五月二十二日施行，其中第四條第二項已將原先之「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」之規定，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，足見修正後毒品危害防制條例第四條第二項之規定，已將罰金刑部分提高為新台幣一千萬元以下，修正後之規定並無有利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即民國九十八年五月二十二日修正施行前毒品危害防制條例第四條第二項之規定，合先敘明。
三、按安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告竟意圖營利而販賣第二級毒品安非他命，核其所為係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，又其先後二次販賣第二級毒品犯行，犯意個別，應分論併罰。查被告於民國九十二年間，曾因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，於民國九十二年十二月三十一日執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審以被告罪証已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，乃原判決於理由欄中說明被告所犯販賣第二級毒品罪為累犯，應依法加重其刑時，未將法定刑無期徒刑部分除外，而併予加重其刑，難謂無適用法則不當之違誤。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。乃原判決於主文中就有關未扣案之販賣第二級毒品所得三千元部分，於定執行刑之後諭知「追徵其價額」，亦有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，而應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告未權衡利害輕重，竟不思正當途徑以獲取利益，犯罪結果危害社會善良風氣甚鉅，惟念其販賣毒品之數量不多，另犯罪所得亦非鉅及其他一切情狀，就其所犯二次販賣第二級毒品犯行，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。又被告販賣第二級毒品所得共三千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另號碼為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡一張），其申請使用人名義雖登記為唐雲龍，有台灣大哥大股份有限公司中華民國九十八年十二月十八日法大字第０九八一六五九０二號函及檢送之0000000000號行動電話基本資料查詢各一紙在卷可稽（附於本院卷第六十八頁及第六十九頁），惟被告於本院審理時業已供稱係其所有（見本院卷第一一七頁反面筆錄），且依前所述係供其犯販賣第二級毒品罪聯絡用之物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
五、本件被告罪証已明確，且証人鄭崇坤、陳冠宇二人於原審審理時亦經傳喚到庭供被告詰問，本院認已無再次傳訊上開証人之必要，爰未依被告之請求傳喚上開証人（見本院卷第五十九頁及第一一八頁反面筆錄），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十一條第五款、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年2月8日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周美莉中華民國99年2月8日本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。