裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國112年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第236號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳勝宏指定辯護人李基益律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第49050號），本院判決如下：
主文陳勝宏販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、陳勝宏明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年10月7日上午5時5分許，以通訊軟體LINE暱稱「a修」在群組「大桃園交友群」內刊登暗示提供毒品交易之「有沒有人要（飲料圖示）」之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏發現並喬裝買家詢問如何聯絡，陳勝宏即主動以通訊軟體Telegram加為好友後傳送訊息予喬裝買家之員警，雙方約定以新臺幣（下同）5,200元之代價，購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路00號前交易。嗣於同日晚間8時50分許，陳勝宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上址後，交付上開毒品咖啡包與警員之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告陳勝宏以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意有證據能力，且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第139頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有以通訊軟體LINE暱稱「a修」在群組「大桃園交友群」內刊登「有沒有人要（飲料圖示）」之訊息，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯意，辯稱飲料是代表清涼之意，是指仲介按摩服務，並非暗示毒品交易，是員警以高價引誘，其始生販賣毒品之意，是警察陷害教唆等語，經查：
㈠被告以通訊軟體LINE暱稱「a修」在群組「大桃園交友群」內
刊登「有沒有人要（飲料圖示）」之訊息，嗣與喬裝買家之員警在通訊軟體Telegram上談妥以5,200元之代價，購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路00號前交易，嗣於事實欄所示時、地，被告交付上開毒品咖啡包與員警之際，為警查獲並扣得毒品咖啡包10包及行動電話1支之事實，業據被告坦認不諱，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（111年度偵字第49050號卷【下稱偵卷】第27至33頁）、員警職務報告（偵卷第47至49頁）、通訊軟體LINE及Telegram對話紀錄擷圖、翻拍照片（偵卷第51至63頁、第77頁）、查獲現場及扣案物品照片（偵卷第64至77頁）在卷可佐，又扣案如附表編號1至2所示之毒品咖啡包共10包，經送臺北榮民總醫院鑑定後，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，亦有該院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可參（偵卷第110至112頁），此部分事實堪予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然依證人即員警 李宗賢 於本院中具結證
稱：「暱稱『a修』發布訊息稱有沒有人要飲料的圖案，發現他有主動散播廣告，有要公開販售毒品咖啡包的意圖，依警方查緝經驗法則，『飲料』有毒品咖啡包暗號的意思，被告在LINE群組說要我先留下飛機的ID，被告主動加我，對話紀錄中『一杯沒有，最少5出門』意思是至少要5杯咖啡包才會出門，『第一次1：45。我03都5就可』意思是第一次一杯是450元，45是450元簡稱，03是指大桃園地區，5就是5杯就送，『只是沒有面。先打款。02只有10，才有出發』意思是沒有面交，要我匯款之後他才會寄店到店，02就是臺北或新北地區要10包才會送，被告並傳送咖啡包的圖片給我，看起來就是典型的毒品咖啡包包裝，雙方在訊息對話中就已經把交易價金、時間、地點談妥」等語（本院卷第122至126頁），由此足徵被告在通訊軟體LINE上所刊登之「有沒有人要（飲料圖示）」訊息，即是暗示毒品咖啡包交易之意，被告辯稱飲料是清涼之意，是在提供按摩服務，並非暗示提供毒品交易云云，顯然不符經驗法則，不足採信。
㈢按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因
乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告係在網際網路上招攬不特定之人購買毒品，對象未以有特殊私人情誼或至親關係為限，而警員所佯裝之買家亦顯係見本案廣告而來之陌生人，與被告並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能，況被告於本院中自承佯裝買家之員警以高價誘惑我等語，綜上足認，被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。㈣按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，警察因辦案而佯稱欲購買毒品，而將販賣者或持有毒品者誘出以求人贓俱獲，因其並無實際購買毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成毒品之買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。查本件係被告先於通訊軟體LINE「大桃園交友群」群組中刊登暗示提供毒品咖啡包交易之訊息，並在佯裝買家之員警詢問如何聯絡時，主動透過通訊軟體Telegram與佯裝買家之員警聯繫，復主動傳送「一杯沒有，最少5出門」、「第一次1：
45。我03都5就可」、「只是沒有面。先打款。02只有10，才有出發」等暗示販賣毒品咖啡包之數量、價格之訊息予佯裝買家之員警，而非員警李宗賢主動聯絡被告並請求提供毒品，嗣被告與佯裝買家之警員李宗賢見面時，即將毒品咖啡包交付與李宗賢，旋遭李宗賢會同其他埋伏之警員當場逮捕，依上開說明，本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員李宗賢並無實際買受含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之真意，被告事實上不能真正完成販賣第三級毒品之行為，故僅能論以販賣第三級毒品未遂。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品之實行，因警員無買受之真意
而未遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告固於警詢中稱毒品係於111年9月27日在新北市五股區水
碓公園向 阿財 取得，然經警方調閱周邊監視器錄影畫面，且因被告提供時、地模糊，故警方無從追溯，此有新北市政府警察局新莊分局112年3月22日新北警莊刑字第1123979254號函暨職務報告（本院卷第41至43頁）在卷可佐，是本案並未因被告之供述，因而查獲其毒品上游之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案所為之販賣第三級毒品犯行，固助長毒品流通，戕害國人健康，誠屬不該，然考量其行為未遂，所交易之毒品對象1位，販賣數量亦不多，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，就其所犯販賣第三級毒品罪經依刑法第25條第2項未遂規定減輕後，如仍量處法定最低刑度略嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
㈤按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。㈥爰審酌被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑7月，並於10
9年10月21日縮短刑期行刑完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不良。再斟酌被告明知毒品易染難戒，對身體之危害甚鉅，仍為一己私利而恣意販賣第三級毒品咖啡包，戕害國民健康，助長毒品氾濫，對他人、社會均將造成危害，實屬不該，考量本件犯行未遂，販賣毒品咖啡包之數量、價格，否認犯行之犯後態度，及被告之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害，兼衡被告自述國中畢業、目前從事殯葬業兼職跑白牌車、經濟狀況勉持（本院卷第140頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之說明㈠扣案如附表編號1至2所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品
咖啡包共10包均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。鑑驗用罄之毒品已滅失不存在，毋庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告所有，用來與
佯裝買家之員警聯絡使用，業據被告於本院中供承明確（本院卷第135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號4所示之物，均與本案販毒犯行無關，業據被告 陳明 在卷（本院卷第135頁），毋庸宣告沒收。
㈣被告本案販賣犯行未遂，無實際利得，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官黃國宸提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。
中華民國112年7月18日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官楊展庚
法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官邱瀚群中華民國112年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物名稱及數量備註沒收與否1毒品咖啡包9包①檢體編號C0000000-0，STARFUCKS字樣/仿星巴克商標圖案白色包裝袋內含淡黃色粉末8包，驗餘淨重28.5681公克，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分②檢體編號C0000000-0白色抖音(TikTok)圖案黑色包裝袋內含淡黃色粉末1包，驗餘淨重2.2196公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分③檢體編號C0000000-0，STARFUCKS字樣/仿星巴克商標圖案白色包裝袋內含淡黃色粉末1包，驗餘淨重3.4155公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分（臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠㈡，偵卷第124至126頁）沒收2毒品咖啡包1包沒收3廠牌HTC_U_3u之行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張）1支沒收4毒品吸食器1支、廠牌HTCDesire12s行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張）、廠牌Iphone之金色行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）、廠牌Iphone之金色行動電話1支（IMEI：000000000000000號）不沒收