裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第137號判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第137號民國103年5月28日辯論終結原告 陶自華 訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 陳巧宜 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 孫重銘
參加人喬山健康科技股份有限公司代表人 羅崑泉 訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年
9月18日經訴字第10206105990號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）97年10月28日以「富士健康館」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「康樂用品零售；醫療器材零售；運動器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標，商標權利期間自98年8月1日起至108年7月31日止。其後原告於98年12月21日申准將系爭商標分割為註冊第0000000號商標與第0000000號商標，其中註冊第0000000號商標指定使用於前揭第35類之「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售」服務（下稱系爭商標，圖樣見附圖所示））。嗣參加人於
100年9月30日提出據以評定商標第0000000號「Fujiwell」商標、第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（下稱據以評定商標，圖樣見附圖所示）為證，主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款及第14款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。本件原評定主張前揭規定，業經修正為商標法第30條第1項第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標指定使用於「農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售」服務之註冊未違反前揭規定，另指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，以102年3月28日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務部分之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告仍為不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：㈠系爭商標與據以評定商標不近似，原告申請出於善意，且系爭商標經原告廣泛使用：
⒈外文「FUJI」在消費市場上甚為普通習見，國內、外廠商
以之作為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者不乏其例，據以評定商標文字所產生之識別力，與單純之「FUJI」有別。在日本自古以來最有名之地標「富士山（ふじさん）」，一向被日本人尊奉為聖山。由於日本人對「富士山」懷有敬意，一般庶民常以「富士/FUJI」作為姓氏，以之作為公司行號或營業表徵。我國與日本地緣關係密切，經貿往來與商業交流頻繁，資訊傳遞快速，因此，在我國以「富士」或其常見之外文拼音「FUJI」作為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者實不乏其例，以之作為公司名稱特取部分者極為習見，故將之作為商標圖樣一部分，其識別性顯然甚為薄弱，客觀上消費者不會僅以「富士」或「FUJI」等文字，與任何人之商品或服務產生單一聯想。參加人據以評定商標分別由「FUJIIRYoKI」、「Fujiwell」所構成，因不同文字結合設計而呈現出迥異於「Fuji/FUJI」之識別力，並表達截然不同意義，因此，為圖樣近似與否之判斷時，自不能將其設計或結合簡化割裂，就單純之「Fuji/FUJI」部分與他人之商標為近似觀念連繫，此理甚明。
⒉系爭商標由中文「富士健康館」所構成，與據以評定商標
「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」商標，一為中文、一為外文，外觀給予相關消費者視覺觀感完全不同。再者，據以評定商標之外文，經原告查詢日本常用姓氏表，發現以「Fuji」為起首字母者甚多，其涵義隨著與「Fuji」相結合文字而不同，與其對等之日本漢字譯文，更是迥然不同，如「Fujimoto」譯為「藤本」、「Fujie」譯為「藤江」等，可見據以評定商標「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」明顯為日文英譯，非我國消費者通用與習知之外文。又從其文字整體外觀之設計，其構圖具整體性，並無特別突顯「Fuji/FUJI」或見其商標權人有單獨使用之事實，於外觀構圖意匠及識別力，自應以外文「Fujiwell」及「FUJIIRYoKI」設計圖為準，難以單獨之「Fuji/FUJI」進行比較。此與中文「富士健康館」相較，給予消費者之視覺印象，並無任何相似之處，於觀念上，因「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」均為自創組合字，尚須輾轉推敲，然「富士健康館」之字義則清晰明確，二者之概念與讀音復截然有別，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，並不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。
⒊商標主要功能在表彰自己之商品或服務，以與他人商品或
服務區別，申請註冊商標目的在發揮商標識別功能，如明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源而為申請註冊商標，即非屬善意。本件兩商標指定使用商品範圍雖類似，然兩商標不構成近似，外文「FUJI」與其中譯文「富士」，為商標註冊實務常見圖樣，長期以來使用「富士」商標極為普遍，於搜尋引擎yahoo、google兩大入口網站以「富士」為搜尋字串，諸如「富士相機」、「富士軟片」、「富士電機」、「富士自行車」、「富士變頻器」、「富士電視台」等，顯見「富士」商標非特具創意與識別性之識別標識，其指向單一產製來源功能自極為有限，原告不需知悉他人商標，即可自行構思而來。今原告以普遍常見之「富士」一詞作為系爭「富士健康館」商標圖樣一部分，與「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」既不構成近似，自可確認明顯出於善意之作。此由據以評定商標權人於我國、日本，均有「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」商標與「FUJI/富士」商標併存於同一或類似商品之事實，即可印證。
⒋原告所經營之「棨泰健康器材有限公司」（下稱棨泰公司
）成立於82年2月，98年1月1日起即以「FUJI富士」按摩椅、「FUJI富士健康館」為產品及通路自有品牌，已分別以原告及棨泰公司名義，申准一系列之「富士」、「富士健康館」、「FUJI」、「FUJI富士」、「eFUJI」、「FUJITEC」等「FUJI/富士」型態之商標在案，原告業已將本案系爭商標授權予棨泰公司使用。原告採完全直營的理念，迄今全省已拓展超過60家「FUJI富士按摩椅」、「FUJI富士健康館」直營門市及專櫃銷售按摩椅、按摩器、跑步機等健康按摩器材及運動器材。「FUJI富士」健康館之銷售通路據點早已遍及全國，在原告及棨泰公司戮力經營後績效卓著，獲消費者肯定。原告自94年起每年投注於廣告之費用皆超過新臺幣（下同）千萬元；101年度更超過4千萬元，產品銷售額則屢創數億元佳績，由之可證系爭商標在消費市場上享有極高知名度，消費者早已能將其與原告產生直接聯想，客觀上應無使相關商品或服務購買人對其所表彰之商品或服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
㈡原處分與訴願決定均屬違誤不法，應予撤銷：
⒈原處分與訴願決定違反商標近似的整體觀察原則：
原處分以系爭商標與據以評定商標構成近似，訴願決定並予維持。惟依最高行政法院99年度判字第180號判決及鈞院99年度行商訴字第176號判決所示之不容許藉主要部分觀察原則、割裂商標整體性而錯誤判斷商標近似之意旨，原處分違反「整體商標圖樣」。縱如原處分所言，結合「well」構成「Fujiwell」，整體予人有「好的Fuji」、「用於健康的Fuji」品牌之觀感，或以「FUJI」為起首，搭配具有醫療器意涵之外文「IRYoKI」，但絕無法將「IRYoKI/well」完全分離而不予觀察，如此，則自然會產生整體設計感之獨特性。因此，無論從「外觀」、「觀念」或「讀音」予以觀察，可確知「Fujiwell」、「FUJIRYoKI」均屬單一字詞結構，自然會讓消費者產生整體設計之印象，明顯已脫離單純「Fuji」/「FUJI」意涵，產生獨具之涵義，依一般人之生活經驗及對外文之閱讀認知方式，相關消費者於視及據以評定商標時，絕無可能僅擷取「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」之字首「Fuji」/「FUJI」部分觀察，而對所結合之「well」/「IRYoKI」視而不見。
更何況「IRYoKI」是日文英譯字，縱修習過日文者，亦未必知悉其涵義，遑論日文教育在我國並不普遍，有能力理解其為具有醫療器意涵之日文（いりょうき）者，恐怕也寥寥無幾。惟原處分及訴願決定竟特意將「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」字首割裂，強以其字首「Fuji」/「FUJI」部分與系爭商標之「富士」論究近似，其顯然誤解主要部分觀察原則；而原處分僅擷取系爭商標中之「富士健康」等字與據以評定之「Fujiwell」商標於觀念上相連結之比較方式，亦與商標識別性以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。
⒉據以評定商標申請註冊前後，原處分已陸續核准多件「FU
JI~」型態商標，其中更有知名之富士軟片股份有限公司，單以「FUJI」乙字作為註冊第296832、492172號商標主要識別部分，且申請註冊日尚較據以評定商標為早。由之足可證明原處分於觀察據以評定商標之註冊申請案時，並未將其圖樣之「well」/「IRYoKI」等部分完全分離而不予觀察，故於嗣後允准其註冊。今原處分於本案卻僅以外文「Fuji」/「FUJI」作為據以評定商標主要識別部分，將商標割裂分別比較，違反商標整體觀察與主要部分觀察之判斷基準，原處分實無法自圓其說。⒊原處分與訴願決定違反行政法上之平等原則：
原處分及訴願決定復指稱，原告所舉另案以「FUJI」等作為商標圖樣併存註冊等與系爭標不盡相同，且基於商標審查個案拘束原則，難比附援引執為本案有利之論據云云，未就商標註冊實務詳予審究，自有違行政法上之平等原則。因選用「FUJI」作為商標圖樣或圖樣一部分者為數甚多，新進者只要以「FUJI」結合其他文字或記號設計強化其識別性後，即得藉以與他人之「FUJI」或「富士」商標相區隔。因此註冊實務上，早已有諸多「FUJI」、「富士」商標與「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」商標，於同一或類似商品或服務併存註冊之例，原告茲臚列於後：
⑴註冊第959727號「FujiWELL」商標與註冊第717800號「富士」商標併存註冊於0724、0727商品組群。
⑵註冊第959727號「FujiWELL」商標與註冊第0000000號號「富士」商標併存註冊於0729商品組群。
⑶註冊第959727號「FujiWELL」商標與註冊第0000000號「富士FUJI及圖」商標併存註冊於0730商品組群。
⑷註冊第959727號「FujiWELL」商標與註冊第0000000號
「fuji」商標併存註冊於0713、0722、0729、0741商品組群。
⑸註冊第959727號「FujiWELL」商標與註冊第717802號「FUJI」商標併存註冊於0724、0727商品組群。
⑹註冊第959727號「FujiWELL」商標與註冊第0000000號
「Fuji及圖」商標併存註冊於0729商品組群。⑺註冊第0000000號「FujiWell」商標與註冊第0000000
號「FUJI及圖」商標併存註冊於0801、0804、0810商品組群。
⑻註冊第0000000號「Fujiwell」商標（本件據以評定商
標）與註冊第492172號「FUJI」商標併存註冊於1003商品組群。
⑼註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
商標權人所有）與註冊第0000000號「富士」商標併存註冊於1101商品組群。
⑽註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
商標權人所有）與註冊第0000000號「富士FKMASSIMO及圖」商標併存註冊於1102商品組群。
⑾註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
商標權人所有）與註冊第719339號「富士」商標併存註冊於1115、1118商品組群。
⑿本件據以評定商標權人所有之註冊第0000000號「FUJI
IRYOKI」商標與原告所有之註冊第0000000號「富士」商標、註冊第0000000號「FUJI富士」、註冊第000000
0號「FUJI」商標併存註冊於2802商品組群。⒀註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
定商標權人所有）與註冊第0000000號「富士FUJI及圖」商標併存註冊於1105商品組群。
⒁註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
商標）與註冊第492172號「FUJI」商標併存註冊於1003商品組群。
⒂註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
定商標權人所有）與註冊第0000000號「FUJI」商標併存註冊於1101、1117、1121商品組群。⒃註冊第0000000號「FUJIIRYoKI」商標（本件據以評定
商標權人所有）與註冊第719341號「FUJI」商標併存註冊於1115、1118商品組群。
⒋觀諸前述併存註冊之商標圖樣，與系爭商標之本質上並無
不同，其中據以評定商標更是在本件評定案之後始提出註冊申請，惟原處分卻仍允准其與原告之註冊第0000000號「富士」商標、註冊第0000000號「FUJI富士」、註冊第0000000號「FUJI」商標，同於第2802商品組群之運動器材、跑步健身機、腳踏健身車等商品併存，無論當事人或商標圖樣與本案均無不同，事物本質與本案並無相異之處，原處分及訴願決定自應依前開行政程序法第6條規定所揭櫫之原則為相同之處理。但原處分及訴願決定未對此調查，亦未具體敘明其不採信之理由，僅概稱本件應適用商標個案審查原則，其顯有相同案情處理不一致之情事，違反行政自我拘束原則。
㈢系爭商標註冊後已於消費市場上廣泛使用，因持續使用所建
立之商譽，基於情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護，應予以斟酌考量：
⒈訴願決定指稱，依原告所提出之使用事證，固可見原告於
系爭商標註冊後至原處分作成前，有將「富士」、「FUJI」等商標使用於按摩椅等商品上，並藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷，惟除其所使用者多為「FUJI富士」、「富士按摩椅」等，有關系爭「富士健康館」商標之使用資料有限，且由相關卷證亦未顯示消費者已因其行銷而足可認識二造商標商品係來自不同來源，相關消費者實仍有可能誤認二造商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞云云，惟此有重新審酌之必要。
⒉依商標法第60條規定及最高行政法院97年度判字第224號
判決意旨，對於註冊後使用多年，因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。依修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款本文規定，商標近似與商品類似固為判斷二商標混淆誤認之虞之必要因素，但商標係營業主體為表彰其商品或服務來源，而使用特定之識別標誌，以方便相關消費者識別，作為重複選購相同商品或服務之依據，所以營業主體對商標善意而廣泛使用推廣，及相關消費者對商標熟悉程度，均足以作為增減混淆誤認之虞之輔助因素，並非二商標近似與商品類似即當然認定二商標有混淆誤認之虞，自仍應參酌相關輔助因素，例如二商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者等等因素，始能正確判斷商標有無混淆誤認之虞。「混淆誤認之虞」審查基準6.2、5.6.2亦持相同之見解。
⒊現行商標法第57條第2項規定，以商標之註冊違反第30條
第1項第10款規定申請評定，應檢附於申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據或未使用正當事由。由本件參加人於評定階段檢送之使用資料觀之，據以評定商標權人「日商富士醫療器股份有限公司」除了在我國取得數件商標註冊外，僅見92年至96年間於經濟日報、自由時報、民生報等報章雜誌刊登之數份廣告，而寥寥數份之廣告資料，無法證明據以評定商標已為消費者知悉。從原告所提之廣告行銷資料可見，原告於取得系爭商標註冊後，因信賴註冊投注大量人力、物力積極使用，經由多樣化、多元化經營，遍布全省之「富士健康館」所表彰之按摩椅等相關商品及運動器材等相關產品零售服務，在消費者心中已建立相當之知名度，與多年未現跡於消費市場之據以評定商標相較之下，相關消費者顯然僅熟悉系爭商標，自應給予較大之保護。訴願決定僅以「由相關卷證並未顯示消費者已因其行銷而足可認識二造商標商品係來自不同來源」等空泛事由，率爾認定系爭商標有使相關消費者混淆誤認之虞，難令人信服。
㈣原告另以原證11之「FUJI富士」商標及據以評定商標製作商標混淆認知度市場調查報告，說明如下：
⒈原證11報告為中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵
信所）製作，具公信力，並足資反映全國消費狀況，參其內容非但可知系爭商標之高知名度，並且有近7至8成受訪者認為兩造商標並不相似，亦有近7至8成受訪者認為與據爭商標不致造成選購混淆，堪認二者並存且歷經相當時日後已為相關消費者所熟悉，而無混淆誤認之虞。
⒉原證11之商標混淆認知度市場調查，係設定於橫跨全國北
、中、南三大都市：臺北、臺中、高雄，樣本數多達700份，業足反應全國消費狀況；該份報告具體說明抽樣基礎、問卷設計、內容與結論等，而受託調查之中華徵信所亦為長年承辦市調、具有公信力之專業調查公司，該公司調查報告亦經鈞院98年度行商訴字第60號判決所肯認。原證11之報告係針對另案「FUJI富士」商標與本件據以評定商標之比較，參酌該報告「FUJI富士」商標之圖樣認知度高達81.5%，據以評定商標各自僅分別達17.4%、14.7%，原告知名度之高，實係原告勞心勞力大量廣告行銷之成果，原告自無故意造成與據爭商標混淆之必要。
⒊根據上開報告，近7至8成受訪者認二商標不相似，不致
造成選購混淆。市場上已有大量FUJI、富士商標共存，商標中有FUJI、富士者高達千筆以上，商標識別性本即較弱，消費者業已習慣市場上有大量此名稱共存之情形，自然會觀察商標整體，以其他可資分辨部分諸如「iryoki、well」判斷。原告於結束代理後，於網頁上未刻意造成消費者誤認原告與「FUJIIRYoKI」有任何加盟關係、授權關係之聯想，而本件情形有高達7至8成一般消費者認為不致造成混淆，是以系爭商標與據以評定商標於市場上並存，為相關消費者所熟悉，此一情形應予以尊重。鈞院100年度行商訴字第136號判決亦述及「二商標於市場上自95年迄今既已併存相當期間，且系爭商標..足以與據以評定之商標區辨，堪認二者並存且歷經相當時日後已為相關消費者所熟悉，而無混淆誤認之虞。」，可資參考。
⒋原證11未違反異時異地隔離觀察原則。原證11於第9頁樣
本配置原則說明先後分別提示系爭商標及據以評定商標之順序，並且於第89頁Q8分別出示三個商標之提示卡，而非將系爭商標與據以評定商標全部標示於同一圖卡上出示給消費者觀察，是以原證11未違反異時異地隔離觀察原則。
第75頁及第77頁係為結論部分方便說明而製表分析，並非於調查時全部同時出示三商標圖樣。
⒌原證11係原告提出說明系爭商標與據爭商標業已並存且消
費者不易混淆之補強證據，原告自得提出。鈞院99年度行商更㈡字第4號判決及最高行政法院93年度判字第746號判決均揭示，依附於原有申請異議、評定、廢止、舉發證據（主要證據），以增強或擔保原有證據之證據能力及證明力之補強證據（補助證據），因與原撤銷或廢止事由及原有證據屬於同一關連範圍內，即無提出時點之限制，行政救濟審理機關本得加以審酌。本件原證11係原告提出說明系爭商標與據以評定商標業已並存且消費者不易混淆之補強證據，與原評定事由及原有證據屬於同一關連範圍內，得提出作為本件之證據資料。
㈤參加人提出參訴證1，謂原告先前延用「富士」按摩椅行銷
市場，足以佐證原告明知「富士」乃據以評定商標商品所先使用之商標，卻惡意搶先註冊云云，爰說明如下：
⒈原告經營之棨泰公司曾代理日商「株式會社フジ醫療器」
之「FUJIIRYoKI」品牌按摩椅，代理期間為97年4月至
100年3月31日止。參訴證1號為棨泰公司代理上開日商公司之「FUJIIRYoKI」品牌期間所印製，型錄之發行時間為99年，名片確為原告所經營公司人員之名片。
⒉原告所有商品之品項及零售通路，均結合「富士」、「FU
JI富士」、「富士健康館」等企業標章，搭配標示自有品牌及代理品牌之品牌名稱販售，此係許多代理品牌廠商常用之廣告行銷手法。原告於名片上及參訴證1最末頁下方棨泰公司之名稱上標示系爭商標。原告所有商品之品項及零售通路，均結合「富士」、「FUJI富士」、「富士健康館」等企業標章，搭配標示下述自有品牌及代理品牌名，販售自有品牌「富士」、「極智」、「極勝」、「極能」、「夢享」等及代理品牌「FUJIIRYoKI」等，提出99年當時型錄為例，內容將自身產品及FUJIIRYoKI產品一同販賣。從上開型錄可知，原證16第2頁為原告「極勝」、「極智」、「極能」自家商品，第4頁為FUJIIRYoKI產品，原告特別標明FUJIIRYoKI的商標、日本製造及製造商「株式會社フジ醫療器」的名稱；原證17第2頁為FUJIIRYoKI產品，原告亦標註其商標及日本製造，另外第3頁係原告販售自行產銷的「極勝」按摩椅，並有標註「100%台灣製造」。由於原告清楚標示，並符合現今市場許多代理商兼具自有品牌之標示樣態，消費者應不致於混淆產地及產製者。原告並於原告所經營之網頁之「關於富士」之公司沿革中說明「以自有"FUJI富士按摩椅"之品牌，採完全直營的理念，迄今全省已拓展超過60家」，且於原告按摩椅之頁面圖案並清楚標示「超越日本‧台灣製造」以及MIT臺灣製微笑標章，顯見消費者藉由此文字內容頁足資判斷，應不致誤認原告與FUJIIRYoKI產品之間為關係企業云云之關係。
⒊參訴證1係原告代理「FUJIIRYoKI」當時，將日商「株式
會社フジ醫療器」之日文型錄譯成中文以供慣用中文之我國消費者唱讀區辨。如前所述，代理商於商品型錄或網頁上同時標示代理品牌及自家商業標章等係為符合現今品牌社會交易習慣之標示方式，而該型錄第10頁譯文亦可見原告原封不動將「株式會社フジ醫療器」的介紹刊載於上：「..Fujiiryoki是一個醫療器製造商」，後面僅為消費者唱讀方便才翻為「富士醫療器（株式會社）」；而原告亦說明原告所經營公司為總代理，並於最末頁將原告所經營公司與企業標章標在一起，並無刻意致使消費者混淆之意圖等語。
㈥訴之聲明：被告關於撤銷第0000000號「富士健康館」商標
指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務註冊之處分，應予撤銷。
二、被告答辯略以：㈠原告僅就系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥
、電氣美容儀器零售」部分服務之註冊遭撤銷之處分提起訴訟。被告考量之相關因素如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標與據以評定商標相較，所欲傳達之「富士」與
「Fuji」、「FUJI」觀念相近，讀音極為相仿，系爭「富士健康」一詞，與據以評定商標之「Fujiwell」觀念上相彷彿，如標示於相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通所用之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⑵原告所舉「日本常用姓氏表」資料，訴稱據以評定商標
起首外文「Fuji」之涵義，與其後相結合文字之不同，致所對應之日文漢字產生極大差異，不應逕認與「富士」有關等語，惟除日本姓氏之使用及其對應漢字與商標畢竟有別外，且本件據爭「FUJIIRYoKI」商標於實際使用時其廣告文宣上多可見「富士按摩椅」、「製造廠商：日本富士醫療器公司」等字樣，顯示相關消費者可知據爭外文「FUJIIRYoKI」即「富士醫療器」，並對應使用中文「富士」商標，更何況國人習以「富士」作為「FUJI」之譯音中文，難謂二者無使人聯想情事。
⒉商品/服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用醫療器材零售等服務，與據以評定商標分別指定使用電動按摩器、按摩椅等商品相較，前者服務即在提供後者之美容、按摩用具及醫療器材等商品之銷售，後者商品則係透過前者零售服務管道進行銷售，是二者服務與商品均可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品/服務。
⒊商標識別性之強弱：
據以評定商標固與外文「Fuji」、「FUJI」屬相關聯之文字，非參加人所獨創，惟與據以評定商標指定使用之服務無關聯性，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性。
⒋系爭商標之註冊申請是否善意：
參加人檢附之證3至9可知，原告代理之「日商富士醫療器公司」除在我國註冊取得據爭「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」等商標外，其產製之按摩椅商品自92年起即透過我國代理商「千田公司」在國內市場行銷販售，92至96年間「經濟日報」、「自由時報」、「民生報」、「中時晚報」、「聯合報」等報紙並陸續刊登標示有「富士」、「FUJIIRYoKI」等商標之廣告宣傳資料。再據參加人檢附之證
13、14號之企業沿革網頁及西元（下同）2006年6月1日台灣壹週刊報導等資料可知，原告於95年間擔任「台灣好家庭實業有限公司」所設立「高島健康生活館」之總經理一職，而「高島健康生活館」於同年間曾與「日商富士醫療器公司」共同研發保健椅等商品，基於商業合作前雙方對彼此會深入了解之常情，並衡諸一般經驗法則，堪認原告既位居公司決策高層，對公司重大經營事項應知之甚詳，自不難知悉其合作對象「日商富士醫療器公司」自92年起即有以中文「富士」、「FUJIIRoYUKI」等商標宣傳行銷按摩椅等商品之事實，是原告於其後以中文「富士健康館」作為系爭商標，指定使用於與據以評定商標商品高度類似之零售服務，應有引起消費者混淆誤認之虞，其註冊申請自非屬善意。
⒌其他混淆誤認之因素：
原告於評定及訴願程序所附之其所經營棨泰公司及所設立「FUJI富士」健康館之網頁資料、98及99年度銷貨發票明細表、入帳門市明細、98至100年8月間營業人銷售額與稅額申報書、YAHOO!奇摩及Google搜尋網頁資料、、全省門市照片及廣告聲音檔光碟、商品DM、廣告單、報章雜誌廣告11、周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片、94至101年廣告費用明細表、分類帳、98至102年間有關廣告支出之統一發票、收據、估價單等、98至101年營業人銷售額與稅額申報書、99至101年間銷貨發票等證據資料：
⑴公司網頁資料及門市照片等固可見原告所設立之門市部
分有標示「FUJI富士」商標及展售按摩椅等商品，然該等門市自何時開始使用系爭「富士」商標，並無相關佐證。週邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片及多數門市照片並無日期可稽。少數門市照片有顯示日期者最早為2010年12月22日，廣告聲音檔中顯示最早播出者載有「2010富士健康館01父親節活動廣播20秒-全省990713起播」字樣，2011年6月起之DM、99年12月起之週年慶等活動傳單、2010年8月5日起之財訊雙週刊等報章雜誌廣告、99年起之銷貨發票、99至101年廣告分類帳、2011至2013年間媒體廣告費統一發票、估價單、廣告播出明細表、98年12月至101年12月間廣告支出相關統一發票、廣告費收據等日期均在系爭商標98年8月1日註冊日之後。
⑵縱有顯示日期在系爭商標註冊日前之94年起各年度廣告
費用明細表、分類帳、98年1月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等資料，惟廣告費用明細表、分類帳、營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票明細表及入帳門市明細等並無商標或商品可稽。有關廣告支出之統一發票、收據等，僅其中香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司於98年1月
6日開立之統一發票在廣告名稱載有「日本富士」、同年月16日、19日、4月27日、29日、5月2日、4日、
8日者載有「富士」、8月4日、5日、10月28日、30日者載有「富士健康器材」字樣，及98年1、3、5、
8、10月間自由時報廣告費收據於刊登內容載有「富士健康生活館」字樣，然除並無該期間之廣告實際內容可稽（前已述及商品DM、廣告單、報章雜誌廣告等有實際廣告畫面者日期在後），不能證明係系爭商標使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務之相關廣告資料外，復徵諸訴願附件4之公司網頁上方並列「FUJI富士」、「ICON及設計圖」二不同商標，及考量原告與其公司在本局已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，則據上開廣告支出及營業額資料既無法觀出係使用何者商標及銷售何種商品或服務，別無其他佐證自不足採認為系爭商標提供「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務之相關廣告銷售資料。
⑶依據現有資料相互勾稽對照，實難遽認系爭商標註冊時
已廣泛使用於該等服務為相關消費者所熟悉，足資與據以評定商標相區辨而無致混淆誤認之虞。況原告評定答辯書附件7之「FUJI富士」健康館網頁資料下方於免付費服務專線之前均顯示「日本富士健康館」字樣，且其中部分網頁資料所示如「斗六家樂福」、「嘉義北門家樂福」店面招牌及訴願附件5所示以「富士健康館」為關鍵字在Google搜尋所得結果網頁右上方清楚顯示原告位於南京東路之旗艦店標示「FUJIIRYOKI日本富士健康館」招牌，其外文部分與據以評定商標第00000000號「FUJIIRYoKI」商標圖樣如出一轍，顯然原告使用時有企圖引起相關消費者將其商品或服務與日商富士醫療器公司之據以評定商標商品產生聯想而發生混淆誤認之情事。
㈡衡酌兩造商標近似程度不低，並指定使用於高度類似之商品
/服務，又據以評定商標具相當識別性，系爭商標之註冊申請復非屬善意，且據原告所附使用證據，除不足以認定系爭商標得與據以評定商標相區辨不致混淆誤認外，反有引起混淆誤認之可能等相關因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業等情事。從而系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務之註冊，應有前揭法條規定適用。
㈢原告雖訴稱系爭商標註冊後已於消費市場上廣泛行銷使用，
消費者可以區辨二商標之不同，無致混淆誤認之虞，基於情事變更原則，應為不成立之評定等語。惟按商標法第60條但書之適用，係以被告機關評定時應撤銷系爭商標註冊之情形已不存在為前提。是原告應提出具體事證證明系爭商標於本案評定時已無致消費者混淆誤認之虞，被告始得為不成立之評定。依原告所提出之使用事證，固可認原告於系爭商標註冊後至本件處分作成前，有將系爭商標使用於按摩椅等商品上，並藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷，惟由相關卷證並未顯示消費者已因其行銷而足可認識二商標商品係來自不同來源，相關消費者實仍有可能誤認二商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，系爭商標仍不得註冊。系爭商標不得註冊情事既仍存在，被告自無從認系爭商標註冊後已有情事變更，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定，原告所訴要無足採。
㈣原告主張在我國及日本以「FUJI」、「富士」商標與「FUJI
IRYoKI」、「Fujiwell」商標於同一或類似商品併存註冊之情形不乏其例，可見兩商標非屬近似應無混淆誤認之虞一節，核其所舉併存註冊之商標，與本案兩商標或商標圖樣有別，或指定商品/服務不同，而日人對日文母語之認識與我國人有別，且各國法制不同。又本件係依當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審酌兩商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註冊有與據以評定商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘束原則，原告所舉尚難執為有利之論據。至系爭商標是否尚有違註冊時商標法第23條第1項第14款及商標法第30條第1項第12款之規定，已不影響結果之判斷，無庸再予論究等語。
㈤訴之聲明：駁回原告之訴。
四、參加人援用被告答辯，並補充陳述如下：㈠原告所提出相關廣告宣傳證據資料均係本件據以評定商標註
冊後或原告所任職之經營公司代理經銷據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅期間，或參加人於100年9月30日評定申請後或於被告作成本件評決後，始出現之相關事證，並非先前之使用證據，不得作為本件審酌商標是否混淆近似之證據資料。
㈡原告所提證據「商標混淆認知度調查」市場調查報告，因其
實際進行調查及作成日期為102年12月23日，乃為本件商標評決後之證據資料，又該市調之採樣方式乃係將系爭商標及據以評定商標同時呈現給受訪者，違反判斷商標是否混淆近似應採「異時異地隔離觀察」之原則，該市調證據不應作為本件採證資料。
㈢依本件評定申請程序中證據資料可見，早於92年間起據以評
定商標「FUJIIRYoKI」之按摩椅即已陸續經由臺灣廠商代理進口，並以「富士」為名來統稱據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅，行銷市場，足徵由臺灣之相關事業或消費者之觀點，極易認為「富士」按摩椅乃包括據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅，據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅當然與「富士」，可能混淆近似。據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅之前後臺灣代理商包括：
⒈95年前為聲寶公司代理，由玖田運動器材行（千田牌）總
經銷；⒉95至97年為高島健康生活館代理（原告任高島總經理）；⒊97年為富士健康館，亦即原告所經營之棨泰公司；⒋100年起由參加人代理。
㈣原告所負責經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標「FJUIIR
YoKI」按摩椅時，仍亦延用「富士」按摩椅名稱行銷市場，由棨泰公司行銷據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅之廣告型錄（即參訴證1）可證。該型錄不僅足以佐證原告之自我觀點，系爭商標「富士」與據以評定商標「FUJIIRYoKI」構成近似，亦可證明原告明知「富士」乃據以評定商標商品所先使用之商標，卻惡意搶先註冊等語；並聲明駁回原告之訴。
五、按「商標之註冊違反第29條第1項、第30條第1項或第65條第3項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」，現行商標法第57條第1項定有明文。本規定立法意旨「係為維持市場商品交易秩序，保障商標專用權人之權益及避免消費大眾對於不同廠商之商品發生誤認致受損害而設。顧第37條第1項第12款情形（現行商標法第30條第1項第10款），因涉及商標相同或近似，及商品相同或類似之事實認定，其誤准註冊者，事實上在所難免。若無救濟措施，將損及先註冊之商標專用權人權益，或造成消費者混淆影響公益，故有商標法第52條評定註冊無效之規定（現行商標法第57條）。」（司法院釋字第370號解釋理由書參照）。是以為維持市場商品交易秩序，避免相關消費者對商品或服務發生混淆誤認，利害關係人得申請評定。次按「下列之人為利害關係人：..㈣主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人，及其受讓人、被授權人或代理商。㈤主張其註冊商標或標章與系爭商標相同或近似之原告，及其被授權人或代理商。」為被告發布之商標法利害關係人認定要點第二點第㈣、㈤所規定。查本件係由參加人申請評定，其為據以評定商標權人フヅ醫療器株式會社（即日商富士醫療器股份有限公司）之獨家代理經銷商等情，有授權書附卷可參（見評定卷第36頁），依前揭規定，其自為商標法第57條所稱之利害關係人而得申請本件評定。
六、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商標商標註冊證及據以評定商標註冊證（見評定卷第22、24至25頁）、商標評定書、訴願決定書（見本院卷第24至35頁）在卷可稽，堪認為真正。又按「本法100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」，商標法第106條第1項定有明文。查系爭商標於97年10月28日申請，98年8月1日註冊公告，參加人於100年9月30日提出評定申請，被告於
102年3月28日作成原處分，為101年7月1日現行商標法公布施行前，已受理而尚未處分之評定案件。系爭商標註冊時之商標法第23條第1項第13款及第14款，業經修正為商標法第30條第1項第10款及第12款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行暨100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。參加人申請評定時主張註冊時商標法第23條第1項第13款及第14款規定（見評定卷第28頁、本院卷第156頁），被告僅審查系爭商標有違修正前商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款規定，未論及系爭商標註冊是否有違修正前商標法第23條第1項第14款規定，且原告於本院僅爭執系爭商標有無違反修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第
1項第10款規定（見本院卷第156頁）。是以本件爭點為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款規定，而有不應准予註冊之事由？
七、本院判斷：㈠按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第
1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依主管機關93年4月28經濟部經授智字第09320030350號令發布之「混淆誤認之虞審查基準」（101年4月20日經濟部經授智字第10120030550號令修正），其斟酌因素應綜合：「1.商標識別性之強弱、2.商標是否近似及其近似之程度、3.商品或服務是否類似及其類似之程度、4.先權利人多角化經營之情形、5.實際混淆誤認之情事、6.相關消費者對各商標熟悉之程度、7.系爭商標之申請人是否善意及8.其他混淆誤認之因素等相關因素」、「各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」、「雖然本法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情，此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定並無違背，亦與同法第1條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455號判決參照），被告辦理相關案件，自得援用之。基此，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，參考上開及相關因素認定如下：
⒈商標識別性之強弱：
⑴按商標文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全
像圖、聲音等或其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱（混淆誤認之虞審查基準5.1參照）。因之，商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。
⑵本件據以評定「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」商標均由
字體略經設計之英文字母所構成，其中外文「Fuji」、「FUJI」為富士之英文拼音，而富士山為日本有名之地標，故「Fuji」、「FUJI」非據以評定商標權人所獨創，又「well」意指「好的」，「IRYoKI」為日文「醫療器」之羅馬拼音，搭配字首「Fuji/FUJI」，有「好的Fuji」、「Fuji醫療器」之意，雖具有暗示商品或服務之品質、功用或性質等特性，惟結合後其乃屬自創用字，均形成非習見之英文單字，以之作為商標指定於商品，均與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，乃屬創意性商標，其識別力甚高，倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體
在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決、99年度判字第
180號判決、103年度判字第99號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。
⑵經查，系爭商標係由未經設計之中文字「富士」所組成
；據以評定商標則為字體略經設計之英文字母「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」，其字體大小一致，並未特別突顯何部分，且均為英文字母，以習用中文之國內消費者觀之，整體印象並無較為顯著部份，應認「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」均為主要識別部份。經比較系爭商標與據以評定商標主要部分，①連貫唱呼「Fuji」或「FUJI」與「富士」，可知兩者讀音近似。②兩商標圖樣分為英文與中文，形式外觀雖不近似，然「Fuji」或「FUJI」為國人常見日文「富士」之外文拼音，兩者讀音近似，難謂無使相關消費者聯想之情事。參諸系爭商標「健康館」與據以評定商標「well」或「IRYoKI」，均直接或間接與健康有關，增加相關消費者就兩商標發生混淆與誤認之虞。③將兩商標相互比較，可知予人寓目印象較為深刻，且於交易時唱呼之主要識別部分「富士」、「FUJI」或「Fuji」，讀音極為相彷彿，商標圖樣實質觀念相同而產生混淆誤認之虞，足徵兩商標觀念近似。兩者於讀音、觀念相近，惟據以評定商標增加「well」、「IRYoKI」，是整體觀之兩者雖有近似，但近似程度屬中等。
⑶原告稱主張被告僅以外文「Fuji」與「FUJI」作為據以
評定商標之主要識別部分，將之與系爭商標割裂分析，有違商標整體觀察及主要部分觀察之判斷標準云云。惟按「兩商標就通體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者仍不能謂非近似之商標。」，最高行政法院28年判字第33號著有判例；又「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。」（混淆誤認之虞審查基準5.2.3參照）。本件據以評定商標主要部分為「Fuji」或「FUJI」英文字，「well」或「IRYoKI」為附屬部分，而系爭商標主要部分為「富士」中文字樣，「健康館」為附屬部分，因之，兩商標雖均以整體圖樣呈現，然相關消費者關注或所留下之印象，係較為顯著之主要部分，又消費者在不同時間或地點選購，並非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部分之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨功能。故本件兩商標之主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」與「富士」為最終影響相關消費者之整體印象。是原告此部分所稱，並不足採。
⒊商品或服務是否類似暨其類似之程度：
⑴按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製
者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品或服務類似與否之認定，並非絕對受商品或服務分類之限制，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據（混淆誤認之虞審查基準5.3、5.3.
2、5.3.4參照）。⑵查系爭商標指定使用之「按摩、減肥、電氣美容儀器零
售批發」服務，與據以評定「Fujiwell」商標指定使用之「電動按摩器；按摩椅；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；家庭用電動按摩器」、據以評定「FUJIIRYoKI」商標指定使用之「電動按摩機（椅）..按摩床；醫療用電毯；美容用按摩器；熱風治療儀器；醫療器具及儀器」等商品相較，前者服務即在提供供後者之電動按摩器等按摩、減肥、電氣美容儀器及血壓計等醫療器材商品之銷售，後者商品則經常透過前者零售服務之管道進行銷售，是二者服務與商品間具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品/服務。
⒋相關消費者對各商標熟悉之程度：
⑴按相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉，亦即二
商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，若相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（淆誤認之虞審查基準5.6、5.6.2參照）。
⑵據以評定商標權人「日商富士醫療器股份有限公司」除
在我國註冊取得據以評定諸商標外，並自92年起即於我國行銷販售富士按摩椅等商品，且於92年至96年間於經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報等報章及經銷商台同運動器材商品型錄、經銷商千田節日商品特惠宣傳單等以大版面刊登標示有「富士」、「FUJIIRYoKI」等商標之按摩椅商品廣告，此有參加人於評定程序檢送之商標註冊資料、經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報之報紙廣告等相關資料附於原處分卷可稽（參見評定卷第48至67頁）。準此，據以評定商標有大量廣告行銷商品，在我國內市場進行交易已逾10年，衡諸常情，相關消費者應熟悉據以評定商標。
⑶原告於評定及訴願程序雖提出其所經營棨泰公司及所設
立「FUJI富士」健康館網頁資料（見評定卷第172頁至第181頁評定答辯書附件7）、「FUJI富士」網站資料（見訴願卷第41至65頁訴願書附件4）、98年及99年度銷貨發票明細表、入帳門市明細、98至100年8月間營業人銷售額與稅額申報書（見評定卷第173頁至第181頁評定答辯書附件7）、YAHOO!奇摩及Google搜尋網頁資料（見訴願卷第66至71頁訴願書附件5）、全省門市照片及廣告聲音檔光碟（見訴願卷證物袋附件10）、商品DM、廣告單、報章雜誌廣告（見訴願卷證物袋附件11）、周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片（見訴願卷證物袋附件12）、94至101年廣告費用明細表、發票等（見訴願卷證物袋附件13）、98至101年營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票（見訴願卷證物袋附件14）等證據資料，主張其較為消費者所熟悉等語，然查：
①部分資料無行銷日期之記載：
公司網頁資料及門市照片等固可見原告所設立之門市部分有標示「FUJI富士」商標及展售按摩椅等商品，，然該等門市自何時開始使用系爭「富士」商標，並無相關佐證。周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片及多數門市照片並無日期可稽。
②部分資料日期晚於系爭商標註冊日：
少數門市照片有顯示日期者最早為2010年12月22日，廣告聲音檔中顯示最早播出者載有「2010富士健康館01父親節活動廣播20秒-全省990713起播」字樣，2011年6月起之DM、99年12月起之週年慶等活動傳單、2010年8月5日起之財訊雙週刊等報章雜誌廣告等日期，均在系爭商標99年1月16日註冊日之後。
③部分資料未標示商標或商品：
94年起各年度廣告費用明細表、分類帳、98年1月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等資料，縱日期早於系爭商標註冊日，然其並無商標或商品可稽。
④部分資料無法證明與系爭商標有關：
香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司於98年
1月6日開立之統一發票在廣告名稱雖載有「日本富士」；同年月16日、19日、4月27日、29日、5月2日、4日、8日載有「富士」；8月4日、5日、10月28日、30日、12月29日雖載有「富士健康器材」字樣；98年1、3、5、8、10月間自由時報廣告費收據於刊登內容雖載有「富士健康生活館」字樣及98年12月18日、24日、99年1月15日自由時報廣告費收據於刊登內容雖載有「富士健康館」字樣，然並無該期間之廣告實際內容可稽，不能證明係系爭商標使用於「按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發」服務之相關廣告資料；且原告與其公司已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，其公司網頁上方並列FUJI富士、ICON及設計圖之不同商標（見訴願卷證物袋附件13），上開廣告支出及營業額資料，並無法證明原告係使用於何種商標及銷售何種商品或服務，致無從知悉該等廣告用於系爭商標所提供醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品之上。
⑷據上所述，依本件卷附現有證據資料綜合勾稽對照，無
法證明系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉。反觀據以評定商標有大量廣告行銷商品，在我國內市場進行交易已逾10年，據以評定商標於系爭商標註冊時應較為相關消費者所熟悉。依前揭說明，應給予據以評定商標較大之保護。
⒌系爭商標之申請人是否善意：
查原告所經營之棨泰公司於97年4月至100年3月31日間曾代理據以評定商標權人フヅ醫療器株式會社（即日商富士醫療器股份有限公司）之據以評定商標「FUJIIRYoKI」按摩椅等情，有進口報單及產品型錄附卷可參（見原證15、19、20，本院卷第328至329、335至348頁），是原告代理「FUJIIRYoKI」按摩椅期間，以據以評定商標「FUJIIRYoKI」中之部分文字「FUJI」搭配其中譯之中文字「富士」，申請註冊系爭商標，並指定使用於類似之商品/服務，難認其具有善意。原告有意圖引起相關消費者將其商品或服務與據以評定商標權人之商品，產生聯想而發生混淆誤認之情事，其主張具有善意云云，委無足採。
⒍其他混淆誤認之因素：
⑴原告所提99年3月型錄（見原證19，本院卷第335至33
8頁），其封面上方以斗大字體標示系爭「FUJI富士」商標，封面正中間則記載「ILOVEFUJI」（其中LOVE係以愛心圖案表示），內文第2頁為原告產品，記載「富士極勝保健椅」、「富士極能保健椅」、「富士極智保健椅」，第4頁則為「FUJIIRYoKI」按摩椅，記載「富士極技保健椅」，下方並標註有系爭「FUJI富士」商標；99年12月型錄（見原證20，本院卷第339至348頁），封面記載「富士周年慶」，第2頁則為「FUJIIRYoKI」按摩椅，記載「富士極技保健椅」，下方則標註「FUJI富士按摩椅」，其餘則為原告商品，下方亦標註「FUJI富士按摩椅」。由原告上開使用態樣可知，原告係將其所生產之按摩椅與據以評定「FUJIIRYoKI」商標之按摩椅，均稱之為「FUJI富士按摩椅」，且均標註系爭「FUJI富士」商標，依一般社會通念及市場交易情形，自易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有致相關消費者混淆誤認之虞。
⑵原告雖稱其於型錄上特別以「100%台灣製造」、「日本
製造」等以資區別，然產品於何處製造與其是否源於相同之產製主體無涉，同一商標之商品亦可能於不同產地生產，是上開標註無從使消費者對於商品服務來源發生區辨之功能，原告主張自不可採。
㈡依上事證，審酌系爭商標與據以評定商標近似程度雖屬中等
，然據以評定商標具有相當識別性，兩商標所指定使用之商品服務類似程度極高，相關消費者對據以評定商標較為熟悉，系爭商標之申請人並非善意，且原告之實際使用態樣足認已有致相關消費者混淆誤認之虞，經綜合判斷後，應認系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢原告雖提出「商標混淆認知度市場調查」市場調查報告（見
原證11，本院卷第167至294頁），主張系爭商標與據以評定商標並無致相關消費者混淆誤認之虞云云，然按市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標而設計、因果關係等事項。經認定無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為判斷之依據。反之，足以客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，即可採認市場調查報告作為判斷基準。查原告雖提出上開報告，惟其實際進行調查及作成日期為102年12月23日，係系爭商標評定後之證據資料，無法證明相關消費者於系爭商標申請時，對於系爭商標之熟悉程度高於據以評定商標，而該問卷調查報告之調查範圍僅及於臺北市、臺中市及高雄市，受訪者之年齡設定為20歲至50歲，然有關「按摩器材、醫療器材」等商品之消費者，其消費族群並非僅於20至50歲之消費者，51歲以上之消費者反而多有選購需求，且亦非僅有臺北市、臺中市及高雄市之消費者有需求，是其調查對象與區域未及於多數可能之消費者，無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，尚不足作為實際混淆誤認之判斷依據。
㈣原告雖稱被告違反平等原則、行政自我拘束原則，且本件有商標法第60條規定之適用云云，然查：
⒈按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序
法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第59
6號解釋意旨、最高行政法院第95年度判字第446號判決參照）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖主張以「FUJI」或「富士」作為商標圖樣一部分申准註冊，且現仍有效存在者所在多有，而日本商標註冊實務上，「富士」、「FUJI」與「FUJIIRYoKI」商標均能併存註冊云云，惟原告所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，對於商標識別性強弱、商標近似程度、商品類似程度、多角化經營情形、實際混淆誤認情事、相關消費者對各該商標之熟悉度、申請人是否善意等因素，經綜合判斷後，具體個案中之審認結果自有不同，本於相同事物作相同處理，不同事物為不同處理之平等原則，自不違背平等原則與行政自我拘束原則，不同他案自難比附援引，執為本件有利之論據。又各國對於商標之保護均採屬地主義，是商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在，於他國註冊之商標，並非當然得於我國註冊，各國國情不同，商標法制及審查基準存有差異，原告即難比附援引他國商標併存註冊之案例，執為本件有利之論據。
⒉又按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊
之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。商標法第60條定有明文。此乃因評定行使之期間甚長，其與異議僅得於註冊公告後3個月內為之不同，是對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。所謂違法事由已不存在，當然包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情事（參照最高行政法院97年度判字第244號判決）。是原告應提出具體事證，以證明系爭商標於本件評定時，已無致相關消費者混淆誤認之虞，被告始得為不成立之評定，然本院認原告所提證據無法證明系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，自無從認系爭商標註冊後，已有情事變更，應保護系爭商標權人之利益，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定。
八、綜上所述，據以評定商標具有相當識別性，系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品服務類似程度極高，相關消費者對據以評定商標較為熟悉，系爭商標之申請人並非善意，且原告之實際使用態樣足認有致相關消費者混淆誤認之虞，經本院綜合判斷後，應認系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。從而，被告所為「系爭商標指定使用於『按摩、減肥、電氣美容儀器零售批發』部分服務之註冊應予撤銷」之處分，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年6月18日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官彭洪英法官李維心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年6月30日
書記官丘若瑤