裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第228號民事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第228號上訴人即附帶被上訴人 林群貿 訴訟代理人 涂芳田 律師被上訴人即附帶上訴人 李秀鳳 訴訟代理人 吳萬春 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國100年4月11日臺灣南投地方法院100年度埔訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於民國101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項、第二項，及確定部分外之訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有南投縣○○鄉○○○段五八之五五二、五八之五九八、五八之五九九地號土地，如附圖二所示編號58之552(1)面積一七六平方公尺、編號58之598(1)面積０點０二平方公尺土地及編號58之599(1)面積六七平方公尺土地，有通行權存在。
上訴人應容忍被上訴人將前項土地上之農作物剷除、在前項土地上闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用，並不得為妨害被上訴人闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）、第二審上訴部分及附帶上訴部分訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張其所有坐落南投縣○○鄉○○○段58之600地號土地（下稱58之600地號土地，以下同地段者皆逕以地號稱之）為袋地，而其對上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）所有58之598、58之552地號土地有通行權存在，並為訴之聲明：「①確認被上訴人對上訴人所有58之598、58之552地號土地，如附圖一所示編號A部分面積48平方公尺及編號B部分面積123平方公尺土地，有通行權存在。②上訴人應容忍被上訴人在前項土地上鋪設道路、設置電線、自來水管及通行使用，不得為妨害被上訴人鋪設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為。」；嗣被上訴人於本院審理中，將前揭訴之聲明改列為先位聲明，並提出「備位聲明」：「①確認被上訴人對上訴人所有58之552、58之598、58之599地號土地，如南投縣埔里地政事務所民國（下同）101年2月23日土地複丈成果圖即附圖二所示編號58之552(1)面積176平方公尺、編號58之598(1)面積0.02平方公尺土地及編號58之599(1)面積67平方公尺土地，有通行權存在。②上訴人應容忍被上訴人將前項土地上之農作物剷除、在前項土地上闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用，並不得為妨害被上訴人闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為。」（見本院卷123、124頁）。
二、惟按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認袋地對周圍地土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內，即非訴外裁判。因此法院判決確認通行權之路寬、路線，雖與原告聲明不同，亦勿庸駁回原告之訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號參照)。揆諸前揭說明，被上訴人上開「備位聲明」其中關於通行58之598、58之552地號土地部分之通行路線，雖與原聲明請求之通行路線不同，惟僅屬於原確認通行權訴訟之聲明範圍內，請求法院如認其原已主張之通行路線尚非妥適，則請求法院再予審酌另一通行路線，仍屬原訴之範圍，尚非訴之追加；至於上開聲明其餘請求確認對上訴人所有之58之599地號土地有通行權存在，及訴請上訴人應容忍被上訴人將前項土地上之農作物剷除部分，不在原聲明確認通行權之土地範圍內，應屬訴之追加（此部分非屬附帶上訴之範圍，被上訴人誤為附帶上訴之備位聲明，應予更正），且上訴人對該訴之追加，亦予同意（見本院卷123頁），被上訴人所為訴之追加，核與首揭規定並無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人所有之58之600地號土地為甲種建築用地，可供建築房屋居住使用，然該土地之東、南、北側均為上訴人所有之土地，西側之58之420地號土地雖為被上訴人所有，然該土地毗鄰北港溪之河階地，與公路無適宜之聯絡，故58之6
00、58之420地號土地，屬四面均未臨道路之袋地。按58之600地號土地，與上訴人所有之58之598、58之599、58之552、58之551地號土地，於42年間原同屬於訴外人 陳順康 所有之分割前58之420地號土地，嗣經分割為各筆土地，並輾轉由兩造取得，且分割後之58之600、58之420號土地，係因土地分割形成袋地，向來均係沿58之598、58之552地號土地上如附圖一所示編號A、B部分之既成農路對外通行（下稱甲方案）。依民法第789條規定，被上訴人僅得通行上訴人所有之土地，而無須支付償金。
(二)被上訴人前為重建58之600地號土地上之原有老舊房屋，有通行前開既成農路之必要，因被上訴人雇用機具通行前開既成農路時，造成農路路面毀損，被上訴人經上訴人及其家人要求修復，而雇工於前揭既有農路修補鋪設水泥路面，然僅如附圖一所示編號B部分鋪設約3分之2，編號A部分尚未鋪設，即遭上訴人阻止因而停工，上訴人並妨礙被上訴人繼續通行，致58之600地號土地對外通行困難，使被上訴人不能為通常之使用。又因58之600地號土地原即利用前揭既有農路對外通行，倘將既有農路重新修復鋪設，被上訴人即可對外聯絡，甲方案所利用者為既有農路，不影響上訴人就其土地原來之使用，應對上訴人之土地整體利用影響甚小，且未對上訴人造成新損害，係對周圍鄰地損害最小之通行方法。上訴人雖主張被上訴人應由自有之58之420地號土地北側，通行上訴人所有之58之599、58之598、58之552地號土地（即附圖二所示通行位置，下稱乙方案），惟如通行該處尚須砍伐該處之檳榔樹，造成上訴人之農作物損害，而被上訴人為達通行目的，亦需花費巨資開闢道路、填築路基、鋪設混凝土路面，顯非損害最少之通行方案。是被上訴人主張之甲方案，應符合對周圍地損害最小之要件。惟上訴人主張被上訴人通行上開範圍對其損害較大，認為被上訴人應由自有之58之420地號土地連接乙方案之通行位置以對外通行，對其損害較小，且願意提供上開土地供被上訴人通行之用，是倘法院認被上訴人所主張甲方案，尚非對周圍鄰地損害最小之通行方法，則主張乙方案。
(三)又被上訴人為通行有通行權之土地，有除去地上作物及鋪設道路之必要，故有請求上訴人容忍被上訴人將前項土地上之農作物剷除、在前項土地上闢設道路，及不得妨害被上訴人為前項行為。又被上訴人為興建房屋供居住使用，非但有通行前揭既有農路之必要，尚有設置電線、水管之需求。
(四)爰依民法第786、787、788、789條規定，請求判決確認被上訴人對上訴人所有58之598、58之552地號土地之通行權存在，並主張應採用甲方案；並請求上訴人應容忍被上訴人在甲方案之土地上鋪設道路、設置電線、自來水管及通行使用，不得為妨害被上訴人鋪設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為。並於本院主張，如認甲方案不可採，則請求判決確認被上訴人對上訴人所有58之552、58之598、58之599地號土地之通行權存在，並改採乙方案；並請求上訴人應容忍被上訴人將乙方案之土地上之農作物剷除、在前開土地上闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用，並不得為妨害被上訴人闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為。
二、上訴人抗辯：
(一)甲方案係自上訴人之58之552、58之598地號2筆土地中間通行，使上開2筆土地皆被分成兩半，一邊約65%，一邊約21%，如此將造成上訴人原用以出租他人種植檳榔樹之58之552地號土地無人願意承租，而為甲種建築用地之58之598地號土地，部分形成畸零地，無法興建建物，利用價值趨近於零，嚴重影響上訴人就土地之整體使用；且被上訴人先前自行鋪設之鋼筋水泥路面，高出土地約1公尺餘，此種切割上訴人之土地及阻隔上訴人使用土地便利性之方式，影響上訴人對土地為合法合理之使用收益甚鉅，實非適當之通行方案。
(二)上訴人對乙方案表示同意。被上訴人之58之600地號土地可藉由其所有之58之420地號土地，再連接上訴人之58之599、58之598、58之552地號土地上如附圖二之乙方案通行位置（寬度3公尺）對外通行，而乙方案之通行範圍均在上訴人之土地北側邊緣；北側毗鄰之訴外人 楊勝斌 所有之58之1408地號土地與上訴人所有之58之552地號土地接壤部分，業經水利會建蓋溝渠時，闢建有道路，58之552地號北側如原審判決附圖二所示B部分亦已有道路存在。對上訴人之損害較小。
三、原審判決及兩造聲明：
(一)原審判決：①確認被上訴人對上訴人所有南投縣○○鄉○○○段58之598、58之552地號土地上如附圖一所示編號A部分面積48平方公尺及編號B部分面積123平方公尺土地，有通行權存在。②上訴人應容忍被上訴人通行前項土地，並在土地下安設電線及水管，不得設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行、安設電線及水管之行為。③被上訴人其餘之訴駁回。（上訴人於原審提起反訴，經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服。該部分已告確定。）
(二)上訴人即附帶被上訴人：⒈上訴聲明：①原判決（本訴部分）不利於上訴人之部分廢棄。②上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
(三)被上訴人即附帶上訴人：⒈答辯聲明：上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：①原判決主文第三項廢棄。②上廢棄部分，
上訴人應容忍被上訴人於其所有南投縣○○鄉○○○段58之
598、58之552地號土地上如附圖一所示編號A部分面積48平方公尺及編號B部分面積123平方公尺土地上鋪設水泥路面，不得為妨害被上訴人鋪設道路之行為。
⒊被上訴人所述「附帶上訴『備位聲明』」部分，其性質非屬附帶上訴之聲明，本院逕予更正。
四、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人所有之58之600地號土地為甲種建築用地，可供建築房屋居住使用，該土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。
(二)58之600地號土地得經由上訴人所有之同段58之598、58之552地號土地通往對外之通路。
(三)被上訴人所有之58之600地號土地與上訴人所有之同段58之
598、58之599、58之552、58之551地號土地，均自同段58之420地號土地分割而來。
五、得心證之理由：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條亦定有明文。又按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，最高法院89年度台上字第756號民事裁判可資參照。
(二)經查，被上訴人主張其所有之58之600地號土地，其東、南、北側之土地即58之552、58之551、58之599、58之598地號土地均為上訴人所有之土地，其西側之58之420地號土地為被上訴人所有，然58之420地號土地毗鄰北港溪之河階地，與公路無適宜之聯絡，與58之600地號土地同屬四面均未臨道路之土地，此有被上訴人於原審提出之土地登記謄本、上訴人提出之地籍圖等件附卷可證（見原審卷9-11、63頁），並為上訴人於本院所不爭執，堪信為真正。則被上訴人主張其所有之58之600地號土地，得通行周圍土地以至公路，即屬有據。又兩造均不爭執58之600地號土地，與上訴人所有之58之598、58之599、58之552、58之551地號土地，均自同段58之420地號土地分割而來之事實，則被上訴人主張其得依民法第789條規定，通行上訴人所有之58之598、58之599、58之552地號土地，核屬有據。
(三)茲有爭執者，係為被上訴人之58之600地號土地，以附圖一之甲方案或附圖二之乙方案所示通行位置對外通行為適當？按民法第787條第1項之情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀之民法第787條第2項規定自明。經查：
⒈上訴人所有58之552、58之598、58之599地號土地上現為檳
榔園，其中58之552、58之598地號土地上如附圖一所示編號
A、B部分土地現為一水泥路面農路，可連接一既成產業道路（見本院卷82頁現場簡圖所示D部分之既成產業道路，下稱D道路）通行至縣道公路；又上訴人所有58之552地號土地北側現有約2.78公尺寬之水泥駁坎私設道路（下稱上開私設道路），該私設道路占用上訴人所有58之552地號土地如原判決附圖二所示B部分面積43平方公尺，及占用訴外人楊勝斌所有之58之1408地號土地同圖所示A部分面積85平方公尺，上開私設道路並往西北延伸至同段第三人所有58之553、58之1408、58之416地號土地，向東則可通行至前述D道路，又乙通行路線寬度3公尺之位置，除使用前揭已鋪設水泥道路之如原判決附圖二所示B部分面積43平方公尺外，其餘部分現狀為檳榔園等情，業據本院會同兩造到場履勘屬實，並有本院勘驗筆錄及現場簡圖各一件、及南投縣埔里地政事務所測繪之複丈成果圖與現場照片附卷可憑，上開事實復為兩造所不爭執，均堪信為真正。
⒉經查，甲通行權方案係就上訴人所有之58之552、58之598地
號2筆土地中間通行，使上開2筆土地皆被分成兩半，將造成上訴人就該二筆土地之使用收益受到外來人車通行干擾，影響上訴人就該二筆土地之整體利用，且58之598地號土地係甲種建築用地，有被上訴人提出之土地登記謄本可憑（見原審卷11頁），是依甲方案，將使58之598地號土地，南側部分形成畸零地，無法興建建物，嚴重影響該筆土地之利用價值，對上訴人之損害極大，難認屬妥適之通行方案。被上訴人雖稱甲方案係利用既有農路重新鋪設道路，不影響上訴人就其土地原來之使用，應對上訴人之土地整體利用影響甚小，且未對上訴人造成新損害，係對周圍鄰地損害最小之通行方法云云。惟查，被上訴人主張其前為重建58之600地號土地上之原有老舊房屋，有通行前開舊有農路之必要，被上訴人所雇用之 林炳華 以機具通行前開舊有農路至58之600地號土地整地時，造成上開農路路面毀損，道路邊緣之小石子堆砌駁坎亦有坍塌，經上訴人及其家人要求修復，被上訴人乃雇工於前揭舊有農路修補鋪設水泥路面，惟因原本砌石子駁崁者已經損壞，要做鋼筋、水泥駁崁，需要相當的厚度，所以只能在已經損壞的砌石子駁崁外圍做鋼筋、水泥駁崁，其目的係為鞏固道路的路面，所以該部分農路因而加寬約20公分，然僅如附圖一所示編號B部分鋪設道路約3分之2，編號A部分尚未鋪設時，遭上訴人阻止因而停工等語（見原審卷238頁），為上訴人所不爭執，且證人即施工鋪設水泥之林炳華於原審證稱：伊去整地當時就有照片上所示的道路，因為整地有一些拼裝車進出，因為水泥地很薄，邊坡是用小石子堆砌，所以原有路面有一點下沈等語（見原審卷114頁）。
可證甲方案之位置上，雖原有上訴人舊有農路，惟相較於其後被上訴人為修復農路而施作之水泥道路，舊有農路較窄，水泥路面較薄，屬於簡易農路，應僅堪供作一般農業通行使用，尚非適合供他人以車輛通行之道路，且該舊有農路係在上訴人所有之58之552及58之598地號土地內之自用農路，本非屬供不特定多數人通行之用。至於被上訴人雇工鋪設完成部分之道路經鋼筋、水泥加強後，雖較為寬闊堅固，惟被上訴人鋪設上開道路本係基於因不慎損壞上訴人之舊有農路而同意為上訴人修復農路之原因，亦無證據證明上訴人已同意被上訴人得通行上開道路，況上訴人嗣已阻止被上訴人繼續施作該道路，原已施作部分僅占如附圖一所示編號B部分約3分之2，編號A部分全部尚未施作，該道路並未完成，是尚難僅以被上訴人所修築之前開部分道路，或該處原存在舊有農路，即認被上訴人主張通行該路線，對上訴人之損害較輕。是本院認甲方案對上訴人之損害較大，並非適當，尚不可採。
⒊其次，被上訴人之58之600地號土地得經由北側被上訴人之
58之420地號土地，再經由附圖二之乙方案之通行位置，即上訴人所有58之552、58之598、58之599地號土地北側寬度3公尺，向外通行，且該通行位置係在上訴人所有之58之599、58之598、58之552地號土地之北側，寬度達3公尺，已足供被上訴人之人車通行，其中如原判決附圖二所示B部分之43平方公尺原已鋪設私設水泥道路，其餘部分土地則僅有種植檳榔樹，如利用乙方案通行，對上訴人土地之整體利用影響最小，核屬對周圍地損害最小之通路。是本件應認被上訴人就上訴人所有58之552、58之598、58之599地號土地上如附圖二所示之乙方案位置有通行權存在。
(四)再按民法第787條第1項前段之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決要旨參照）。又按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之；有通行權人於必要時，得開設道路，民法第786條第1項、第788條第1項前段分別定有明文。查被上訴人主張其就58之600地號土地為供建築房屋及供居住之用，有經由上訴人所有如附圖二所示乙方案位置之土地，安裝設電線、水管、煤氣管、並開設道路以供車輛通行之必要，故請求上訴人應容忍被上訴人將前項土地上之農作物剷除、在前項土地上闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用，並不得為妨害被上訴人闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為，均為上訴人所認諾，被上訴人上開主張均屬有據，應予准許。
(五)綜上，本件應採乙通行權方案，是被上訴人追加確認對上訴人之58之599地號土地有通行權部分，及追加上訴人應容忍被上訴人將乙案通行權位置之土地上之農作物剷除部分，均有理由。從而，被上訴人依民法第786條第1項、第787條第1項、第788條第1項前段、第789條第1項規定，請求：①確認被上訴人對上訴人所有58之552、58之598、58之599地號土地，如附圖二所示編號58之552(1)面積176平方公尺、編號58之598(1)面積0.02平方公尺土地及編號58之599(1)面積67平方公尺土地，有通行權存在。②上訴人應容忍被上訴人將前項土地上之農作物剷除、在前項土地上闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用，並不得為妨害被上訴人闢設道路、設置電線、自來水管及通行使用之行為，為有理由，應予准許。原審判決採附圖一之甲案通行權所為判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。另被上訴人就原審判決駁回被上訴人請求上訴人應容許被上訴人在如附圖一之甲案通行權之土地上鋪設道路，及不得為妨害被上訴人鋪設道路之行為部分之訴，提起附帶上訴，為無理由，應予駁回。
六、本件為通行權訴訟，上訴人之土地供被上訴人通行，上訴人實際上係敗訴，參酌民事訴訟法第81條規定，上訴人之行為，按當時之訴訟程度，係為伸張或防衛權利所必要，爰酌量情形，命被上訴人負擔其全部訴訟費用，併此敘明。
七、本院所認定通行之處所及範圍係在被上訴人主張之範圍內，對被上訴人主張如甲方案請求，即無庸另為駁回之諭知。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第81條第2款，判決如主文。
中華民國101年5月8日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國101年5月8日