裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第86號上訴人即被告 溫胤禎 選任辯護人 劉淑華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1259號中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5947號），就有罪部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第一級毒品予 林文生 部分撤銷。
溫胤禎被訴販賣第一級毒品予林文生部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告溫胤禎（綽號「 阿九 」、「 阿酒 」，下稱被告）明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國99年2月5日某時，林文生詢問 趙韋竹 何處可以買到海洛因，趙韋竹基於幫助林文生施用海洛因之犯意，告知可以向阿九即被告買到海洛因，並告知是時被告持用之門號0000000000號（趙韋竹於99年2月3日至5日間某時，將門號0000000000號交付予被告使用），林文生即以行動電話門號0000000000號撥打上開被告持用之門號。2人於電話中談妥向被告買受海洛因1000元後，再由林文生開車搭載趙韋竹前往臺中市○○路與北屯路口與被告交易，林文生交付1000元現金予被告，被告當場交付1小包海洛因予林文生而販賣海洛因完成，林文生旋在不詳地點，以針筒注射之方式施用海洛因（林文生涉犯施用毒品罪嫌另案偵辦），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。復按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照）。
且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣海洛因予林文生之罪嫌，無非係以證人林文生、趙韋竹偵訊時之證述及門號0000000000號行動電話通聯紀錄為其主要之論據。訊據被告則堅詞否認有何販賣海洛因予林文生之犯行，辯稱：99年2月5日當天伊雖有和趙韋竹、林文生碰面，但是伊沒有拿毒品給他們，伊等當天只是一起去吃飯，伊也沒有交付海洛因給他們，他們也沒有交付1千元給伊等語。
五、本院之判斷：㈠關於證人林文生之證述如下：
⒈證人林文生於00年0月00日警詢時證稱：（問：經警提示毒
品案件涉案行動電話0000000000號及通聯記錄行動電話0000000000號，於99年2月5日18時至同日22時00分共11通，該行動電話0000000000號申請人林文生，是否就是你？是否均為你使用？聯絡此電話對象為何？做何使用？）是我。都我在使用。對象是綽號「阿酒」男子。都在買第一級毒品海洛因。（問：你向綽號「阿酒」男子共購買幾次？於何時？何地取貨？）就2次而已，大概是在99年2月中旬，詳細日期我不記得了，地點在臺中市○○○路與北屯路口，向「阿酒」購買第一級毒品海洛因。（問：你向綽號「阿酒」所購買之第一級毒品海洛因，價格如何計算？有無轉賣？）就是1000元，「阿酒」拿1小包給我，我不知道幾公克，我沒有轉賣，都自己施打。（問：經警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表給你指認，犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人之中，經你指認結果「阿酒」為照片編號中第幾號？）就是第6號無誤。（問：警方根據你所供稱之綽號「阿酒」之男子，經查為溫胤禎《男、69/11/16、L00000000》，調閱溫胤禎之刑事檔案照片，此人是否就是販賣毒品予你之人？）是的。（問：你與溫胤禎是否認識有何關係？你們如何認識？如何聯絡？）我跟溫胤禎認識，可是不熟，就是向他購買第一級毒品海洛因關係，都是以行動電話打0000000000號打給他，跟他聯絡的。（問：是否知悉溫胤禎之第一級毒品海洛因來源？他有無販售毒品給其他人？賣給何人？）我不知道溫胤禎之第一級毒品海洛因來源，我知道他還賣毒品給趙韋竹，也都是打這支電話聯絡向他購買的。（問：你如何知悉溫胤禎有販賣第一級毒品海洛因給趙韋竹？）因為我2次去向買溫胤禎買第一級毒品海洛因，都是跟趙韋竹去的等語（見中分四偵字第1000005615號警卷第17至19頁）。
⒉證人林文生於00年00月0日檢察官偵訊時結證稱：「（問：
之前的0000000000電話是否你在使用？）是。（問：在今年
2月間是否有使用上面所載的電話撥打0000000000給「阿九」？我是打給「阿九」，當時是要跟他買1千元之海洛因。
（問：為何趙韋竹會陪你一起去？）因為「阿九」是以前趙韋竹被關時所認識的朋友，我跟「阿九」不熟，那一次是我要買海洛因，趙韋竹陪我去，當天是到進化路與北屯路口，我記不得確實的時間，我確定是向「阿九」買了1千元的海洛因。當時我需要海洛因，趙韋竹說他朋友「阿九」有在賣，跟我說「阿九」的電話，我就打電話問「阿九」是否可以賣我海洛因，「阿九」說他那邊有，我就過去跟他買1千元的海洛因。（問：提示0000000000的通聯記錄，今年2月5日之通聯，這些通聯是否就是與「阿九」連絡的電話？）這些電話確實是要向「阿九」買海洛因所打的，有時候他都沒有接，所以才會打好幾通。（問：你買完海洛因之後，是否馬上施用？）是。我是用針筒注射等語（見99年度偵字第2056
2號卷第10頁）。⒊證人林文生於000年0月00日檢察官偵訊時（問：按當日檢察
官亦有提訊被告到庭）結證稱：（問：之前在99年偵字第20
562號所為的證述是否屬實？）是。（問：你在99年2月5日用0000000000撥打0000000000買海洛因時，接電話的人是誰？）「阿九」。不是趙韋竹，我不認識「阿九」，所以是趙韋竹陪我，由我開車載趙韋竹到進化路、北屯路口，跟「阿九」買了1千元海洛因。我把1千元交給「阿九」，「阿九」再把海洛因交給我。（問：你講的「阿九」是否就是庭上的溫胤禎？）是。（問：你向溫胤禎買海洛因的經過？）錢是我交給溫胤禎，海洛因也是溫胤禎交給我，當時是在車上交易或是下車交易，我記不得。（問：你和趙韋竹去買海洛因時，是否一手交錢，對方就一手交貨給你？）我現在記憶有點不太清楚。（問：你是否有與賣家去其他地方？）記不得等語（見100年度偵字第5947號卷第38頁）。
⒋證人林文生於原審100年10月31日審理時證稱：伊認識被告
，已忘記何時認識，是朋友介紹認識的，平時稱呼被告「阿九」，伊有於99年2月間使用行動電話0000000000號，至於行動電話0000000000號是何人使用，伊已忘記了，（經示通聯調閱查詢單後）伊有於99年2月5日使用行動電話0000000000號撥打行動電話0000000000號電話，是要找「阿九」，應該是購買毒品，伊已不記得，當天於電話中如何對被告說，撥打電話與被告聯繫後，是否有與被告碰面，當天有無與被告一起吃飯，是否被告本人將毒品交付給伊等節，因時間已久，已忘記，應以伊之前所說的為準；是被告的朋友趙韋竹跟伊講可以撥打行動電話0000000000號找被告拿毒品；伊在偵查中所說2月間使用行動電話0000000000號撥打行動電話0000000000號給「阿九」，當時是要購買1千元的海洛因，因為與「阿九」不熟，那次是要購買海洛因，而且趙韋竹也一起去，伊記不得確實的時間，伊確定先前2次證稱有向「阿九」購買1千元的海洛因之供述，均是實在等語（見原審院卷第107頁背面至第109頁）。
⒌證人林文生於警詢係證述其於99年2月中旬，在台中市○○
○路與北屯路口向被告購買海洛因，惟於偵訊時又證稱其係於99年2月5日撥打0000000000號行動電話，由趙韋竹陪同，在台中市○○路與北屯路口，向被告購買海洛因等語，嗣後證人林文生於原審審理時又證稱其於99年2月5日撥打0000000000號行動電話，應該是購買毒品，其已不記得當天於電話中如何對被告說，撥打電話與被告聯繫後是否有與被告碰面，當天有無與被告一起吃飯及被告是否有將毒品交給其，其已忘記等語，是以證人林文生就向被告購買海洛因之時間，先則稱係99年2月中旬，嗣後又改稱係99年2月5日，而就99年2月5日其撥打0000000000號行動是否即係要向被告購買毒品，及與被告電話聯繫後是否有與被告碰面並交付毒品等情，證人林文生於原審證述亦不甚確定，是以證人林文生上開證述是否與事實相符，即甚為可疑。
㈡關於證人趙韋竹之證述如下：
⒈證人趙韋竹於100年3月24日檢察官偵訊時證稱：（問：2月
5日林文生是否有開車載你去找溫胤禎買1千元海洛因？）是。林文生不認識溫胤禎，我是跟林文生講溫胤禎的電話，是林文生自己打電話跟溫胤禎說要買海洛因。我才陪林文生過去買，經過我不太記得。（問：你陪林文生去向溫胤禎買海洛因時，是否一手交錢，一手交貨？）這部份我有點記憶不清楚等語（見100年度偵字第5947號卷第38頁）。⒉證人趙韋竹於原審100年10月31日審理時證稱：（問：林文
生的部分2月5日林文生打電話給「阿九」，要購買海洛因，你帶林文生去向「阿九」購買，是否實在？《提示並告以要旨》）實在。（問：當時的交易的情況？）當時我在車上，當時林文生開車，載我去北屯路那邊，溫胤禎的住處，我在車上，林文生下車，林文生去被告的住處向被告購買海洛因。（問：當時林文生回到車上的時候，有沒有拿海洛因回來？）應該是有，有的，林文生有拿海洛因回來，當時林文生買了1千元。（問：你如何知道購買了1千元？）林文生下車有沒有交付款項給被告我不清楚，但是他回來的時候有拿了
1包海洛因。（問：99年2月5日的時候，0976這支電話是誰在使用？）當時我拿給溫胤禎的時候，和我自己使用的時候，時間很近，我也不清楚到底那時候是誰用。（問：為何林文生會知道要向被告購買海洛因？）我跟林文生講的。（問：有無跟林文生說如何和被告聯繫？）時間久了，我忘記了。（問：證人林文生說這支0000000000電話是你交付給他的，對於林文生所述有何意見，提示99年度偵字第20526號卷99年11月9日偵訊筆錄第37頁背面？）情形就如偵訊筆錄所載，電話是我提供給林文生的。（問：你跟林文生共同向「阿九」購買海洛因，買完海洛因之後你們去哪裡？）這次我沒有碰到「阿九」，林文生下車約半個小時才回來。（問：你知道他們去哪裡？當時我在車上我不知道他們去哪裡。…我只有叫林文生找溫胤禎，他們怎麼交易我不清楚。（問：99年2月5日當天，據被告稱他當天有跟你、林文生碰面，但是沒有拿毒品，當天只是一起吃飯？）我只記得當天我是在車子上面，其他的我不清楚等語（見原審卷第58頁背面至59頁、第60頁、第63頁背面）。
⒊依上開證人趙韋竹之證述，足認0000000000號行動電話究係
趙韋竹自己或被告在使用，因時間很近，以致證人趙韋竹亦不清楚該行動電話究係何人在使用，且林文生下車後，林文生與被告交易毒品之過程及林文生是否有交付款項予被告等情，其亦不清楚。
㈢關於門號0000000000號之行動電話於99年2月5日是否係被告所持用部分：
⑴經查，門號0000000000號行動電話確係 賴進忠 所申辦租用，
惟於申辦出來當天賴進忠即將該門號拿給趙韋竹使用等情，此業據證人賴進忠於偵訊時證述甚詳（見100年度偵字第594
7號卷第39頁），核與證人趙韋竹證述情節相符，自堪信為真實。
⑵依卷附門號0000000000號之行動電話雙向通聯紀錄顯示，證
人林文生所持用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話確有於99年2月5日20時5分許至2月6日0時17分許間密集通話16通電話（見99年度他字第1049號偵查卷第23頁背面至第24頁）。
⑶又被告於99年2月9日23時30分許，在台中市○區○○路與天
津路口，因形跡可疑，為警盤檢查察，發現其為毒品治安顧慮人口，經其同意執行搜索後，在其褲袋中當場查獲海洛因
1小包，被告坦承持有、施用海洛因，並供出該毒品來源係向綽號「 阿仁 」男子購買，「阿仁」聯絡電話為0000000000，經翻拍其所使用之門號0000000000號手機前10通撥出、接通電話號碼後，全案依違反毒品危害防制條例案件報請偵辦，此有臺灣臺中地方法院99年度訴字第859號溫胤禎涉嫌施用第一、二級毒品案件之中分二警偵字第0990004339號警卷所附之99年2月10日台中市警察局第二分局育才派出所警員偵辦刑案職務報告書及該案之相關卷證附卷可稽（見本院卷第99至113頁），且被告於為警查獲施用第一、二級毒品時所製作之警詢筆錄中亦詳述扣案之該包海洛因係其於99年2月9日17時許，在台中市○○區○○路與河南路口向一綽號「阿仁」之男子，以2000元之價格購得，其不知「阿仁」之年籍、姓名，「阿仁」的聯絡電話為0000000000，其都是先以電話與「阿仁」聯絡，再與他相約地點交易，該男子身材瘦高，年約40幾歲，我有在使用行動電話，電話號碼為0000000000號等語。經警方翻拍被告為警查獲時所隨身攜帶並持用之門號0000000000號行動電話內前10通已撥電話中，第1通電話即為撥打門號0000000000號行動電話，此有該行動電話螢幕翻拍照片及台中市警察局第二分局（單位）毒品案件被告通聯紀錄表在卷可稽（見本院卷第112、113頁）。
⑷再證人趙韋竹於偵訊時證稱：（問：賴進忠把0000000000交
給你之後，你是否有交給別人使用？）有。我拿給庭上的溫胤禎用，確實的時間我記不得，是賴進忠拿給我沒幾天我就交給溫胤禎用。（問： 林廷宇 之前於2月6日撥打0000000000買海洛因時，接電話的人是誰？）是我。…等語且證人趙韋竹於原審證稱：（問：99年2月5日的時候，0976這支電話是誰在使用？）當時我拿給溫胤禎的時候，和我自己使用的時候，時間很近，我也不清楚到底那時候是誰用等語。是以趙韋竹是否於99年2月5日或之前即將0000000000號行動電話門號交予被告使用，即甚有可疑。
⑸綜上所述，本件並無證據足認0000000000號行動電話門號於
99年2月9日被告因施用毒品案件為警查獲前，即為被告在使用，否則被告即無需於99年2月9日為警查獲前仍以其所持用並隨身攜帶而遭警查扣之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話之必要。是以所告所辯其係遲至99年2月9日始持用0000000000號行動電話等語，自堪採信。
六、復按證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本件被告否認有於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯行，證人林文生、趙韋竹雖於警詢、偵查及原審審理中證述林文生有於上開時、地向被告購買海洛因，惟依前揭通話紀錄，該通聯紀錄僅有何時，有何電話與0000000000號行動電話通聯，並無通話內容，該通聯紀錄僅能證明證人林文生有與0000000000號行動電話通話之事實，惟無從證明0000000000號行動電話係被告所持用，更無從證明林文生確有與被告有以該行動電話談論買賣毒品事宜，是以被告被訴99年2月5日販賣海洛因予林文生部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證，而卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人林文生、趙韋竹所稱林文生向被告購買海洛因之證述與事實相符，自難僅憑證人林文生、趙韋竹上開尚有可疑之證述，即遽予認定被告有於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯行。是證人林文生、趙韋竹上開證述，並非無瑕疵可指，而就證人林文生、趙韋竹所證並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於99年2月5日販賣海洛因予林文生部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯行。
七、綜上所述，本院認被告關於未於99年2月5日販賣海洛因予林文生部分所辯尚堪採信，參諸前揭說明，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告有於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯行，此外復查無其他確切證據足以證明被告有於99年2月
5日販賣海洛因予林文生之犯行，此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告被訴於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯罪係屬不能證明。原審疏未詳查，就被告被訴於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯行遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，據此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於99年2月5日販賣海洛因予林文生之犯行部分予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國101年5月8日