裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第576號民事判決
裁判日期：民國94年01月14日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣士林地方法院民事判決93年度訴字第576號原告甲○○即反訴被告訴訟代理人 顏火炎 律師被告戊○○
弄21被告丙○○即反訴原告共同 涂惠民 律師訴訟代理人上列當事人間遷讓房屋事件，本院於民國93年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
確認反訴原告就如附表編號2所示頂樓增建建物所有權存在。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：
一、按核定訴訟標的價額，以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之；以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之1第2項、第77條之2第1項前段、第2項分別定有明文。查本件原告訴請被告戊○○應自如附表編號1所示建物（以下簡稱：系爭建物，應包括權利移轉證書所載第四層樓增建5.46平方公尺）遷出，並自民國92年12月3日起迄遷讓之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利新台幣（下同）10,000元；另訴請被告丙○○應自如附表編號2所示增建物（以下簡稱：系爭頂樓增建，應不包括權利移轉證書附表所載第四層樓增建之5.46平方公尺）遷出，並自92年12月3日起至遷讓之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利80,000元。經查系爭建物及頂樓增建係原告於本院91年度執字第13201號強制執行事件，分別以520,000元、360,000元之出價競標得標，是本件訴訟標的起訴時之交易價額即為前開價額，揆諸前揭法條規定，本件訴訟標的價額即應為前開二者合併計算之總合880,000元，且不併計附帶請求之相當於租金不當得利部分。本件原告以訴訟標的價額880,000元繳納第一審裁判費9580元，核無不當，被告抗辯應以執行程序中鑑價公司於91年9月17日所製作、未經市場機制檢驗之鑑定價格核定本件訴訟標的價額，尚非允當。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件原告就訴請被告丙○○遷讓房屋部分，原即本於民法第
767條所有物返還請求權規定而為請求，雖原起訴狀載明終止兩造間租約云云，嗣變更事實主張為兩造間自始無租賃關係，然仍係本於民法第767條規定之同一訴訟標的法律關係而為請求，依前揭法條規定，此一事實更正應非訴之變更，被告主張原告前揭事實更正係屬訴之變更，並表明不同意之旨，應無可採。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於92年間經由鈞院強制執行拍賣程序取得如附表所示不動產所有權，被告戊○○、丙○○分別占有系爭建物及頂樓增建。被告戊○○原基於與訴外人即執行債務人乙○○間租賃契約占有系爭建物，惟於原告取得所有權後，均未繳納租金，且已逾2期以上，經原告定期催告，迄未給付，為此以訴訟書狀繕本之送達代為終止租約之表示，依民法第767條規定，訴請被告自系爭建物遷出，並就終止租約前之期間，依租賃關係請求租金，租賃關係終止後，依民法第179條規定請求相當於租金之不當得利每月10,000元。被告戊○○雖主張前屋主積欠其500,000元，協議以債及利息抵租，惟此一借貸關係後以債之本息抵租之約定，僅存在於承租人與前所有人之間，對原告並非繼續有效，被告戊○○對原告仍負給付義務，其業已7期未付，經原告催告後仍不給付，原告自得依法終止租約，況被告戊○○亦未舉證證明與乙○○間確有借貸之關係。至被告丙○○部分，訴外人乙○○將系爭頂樓增建出售予被告丙○○時，應已具備獨立建物之要件，縱有改建，亦不影響其性質，更不影響原告經由拍賣程序取得系爭頂樓增建建物之所有權。並聲明：㈠被告戊○○應自系爭建物遷讓並交還原告。㈡被告丙○○應自系爭頂樓增建遷讓並交還原告。㈢被告戊○○應自92年
12月3日起迄遷讓日止，按月給付原告10,000元。㈣被告丙○○應自92年12月3日起迄遷讓日止，按月給付原告8,000元。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告戊○○以：被告戊○○於86年1月5日向訴外人即執行債務人乙○○承租系爭建物，租期自86年1月5日起至96年
1月4日止，租金每月10,000元。嗣乙○○多次向被告戊○○借款，累積借款金額達500,000元，雙方於95年5月間協議，將該500,000元借款及利息，移作支付56個月租金，乙○○同意被告戊○○抵付租金至95年2月4日止，是出租人90年6月5日至95年2月4日之租金債權，已因協議給付而消滅。原告依拍賣程序取得系爭建物所有權，依民法第425條第1項規定，原告應承受原出租人乙○○租賃契約之地位，是被告戊○○並無積欠租金，原告以存證信函催告被告繳付租金並終止租約，均非合法。又縱認被告積欠原告租金，惟原告催繳所謂7期70,000元之租金，謹訂5日期限，且在被告不知原告是否為真正新所有權人情況下，於93年7月12日收受所謂催繳函，原告即於93年7月19日終止租約，顯非相當期限，所為終止租約仍應認為不合法不生效力等語置辯。並聲明如主文所示。
被告丙○○則以：系爭頂樓增建係被告丙○○向訴外人乙○○購買違章建築鋼棚後，改建為水泥磚造、鐵皮屋頂房屋而原始取得所有權，且因該頂樓增建有獨立浴廁設備及出入口，無須經由四樓房屋出入，亦無須與4樓房屋併同使用，乃屬獨立不動產房屋。原告縱取得4樓房屋所有權，亦無從依附合關係而取得系爭頂樓增建房屋所有權。又系爭頂樓增建房屋既為被告所建，被告不論有無提起異議之訴，均不因拍賣而喪失所有權，原告即使取得移轉權利證書，亦不得對抗被告所有權，該拍賣顯然無效，系爭房屋原不應為強制執行之標的物，原告自不得本於所有物返還請求權請求被告返還。又系爭頂樓增建房屋所有權乃屬被告所有，被告占用房屋自無不當得利可言，原告依不當得利法則請求相當租金之損害金，亦無理由。並聲明如主文所示。
三、原告訴請被告戊○○遷讓房屋、租金及不當得利部分：㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於92年11月10日在本院91執字第13201執行事件拍賣程
序中，就如附表所示不動產以如附表所示價格出價得標並繳清價金，經本院核發不動產權利移轉證書後，業已取得系爭建物之所有權。
⒉訴外人乙○○原與被告戊○○間就系爭建物存有租賃關係，
此一租賃關係於原告取得系爭建物所有權後，依88年4月21日修正公布前民法第425條規定，租賃契約對於受讓人即原告繼續存在。
⒊原告曾於93年7月6日以律師函通知被告戊○○於7日內繳
交7期租金，該催告之通知業於93年7月12日到達被告戊○○。
㈡基上，原告與被告戊○○部分之爭點應為：⒈被告戊○○與
訴外人即系爭建物原所有人乙○○間是否確有借貸關係存在？⒉被告戊○○與訴外人乙○○間抵付租金之約定，效力是否及於原告？⒈被告戊○○主張曾貸予訴外人乙○○500,000元，兩造間於
90年5月5日訂立協議書，約定抵付租金至95年2月4日止，業據提出與所述相符之本票、協議書（均影本）為證，核與證人乙○○證述情形相符（本院93年8月13日言詞辯論筆錄），堪信其所抗辯上情為真。又借貸之雙方當事人均表明確有借貸之事實，亦提出相關書證為證，自應認被告戊○○已就借貸之事實盡舉證之責。原告泛言被告戊○○之舉證不足，惟未能說明其主張、抗辯為何，並舉證以實其說，自無可採。
⒉又被告戊○○與乙○○間90年5月5日所訂立協議書，迄94
年7月5日止，均係以所積欠之本金抵付租金，是此一協議書之訂立，即為被告戊○○拋棄原租賃契約按月於每月5日前繳納租金之期限利益，而於90年5月5日訂立協議預為繳納，訂立協議之同時，被告戊○○免除乙○○所負500,000元已到期之債務，乙○○則免除被告戊○○至95年2月4日止之租金給付義務，性質上即為抵銷契約（最高法院50年台上字第1852號判例），於兩造意思一致時互負債務即歸於消滅，原告繼受乙○○出租人地位而與被告戊○○繼續租賃關係，自不得就被告戊○○業已給付之租金再為請求。至原告所舉45年台上字第590號判例，係以繼續發生之借款利息抵付租金，因借款債務不為租賃物受讓人承擔，自不得以對原所有人之利息債權，抵付對租賃物受讓人之租金債務，與本件情形顯屬有間。
㈢綜上，被告戊○○以兩造間就系爭建物存有租賃關係，租金業已預付為由，抗辯原告所為終止租約不合法，應屬有據。
四、原告訴請被告丙○○遷讓房屋及不當得利部分：㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於92年11月10日在本院91執字第13201執行事件拍賣程
序中，就系爭頂樓增建以如附表所示價格出價得標並繳清價金，業經本院核發不動產權利移轉證書。
⒉系爭頂樓增建內部有獨立之衛浴、房間、餐廳，內部與四樓系爭建物不相通，有獨立之出口。
㈡基上，原告與被告丙○○部分之爭點應為：⒈系爭頂樓增建
於拍賣前原所有權人應為丙○○或訴外人即執行債務人乙○○？⒉系爭頂樓增建如非執行債務人乙○○所有，原告是否仍得經由強制執行拍賣程序取得所有權？⒈系爭頂樓增建拍賣前所有權之歸屬：
⑴系爭頂樓增建經本院勘驗結果，內部有三房二廳、浴廁，除
靠頂樓樓梯間之一面牆之部分係原有之樓梯間牆面外，其餘牆面均為原建物結構外另行搭建之磚造水泥材質牆面，外覆鐵皮。另屋頂部分自內觀察為鋼架，鋼架下另置天花板，自戶外觀察則為鐵皮屋頂，內部與四樓均不相通，出入需經公共樓梯（見本院93年8月31日勘驗筆錄）。
⑵證人乙○○於勘驗現場證稱：被告丙○○曾以水泥增加前述
靠頂樓樓梯間部分之牆面厚度，並增建另一半牆面，將原有另二面石綿瓦材質之二面牆改建為水泥磚造並加設鐵皮，另臨陽台之部分，除保留原來之欄杆外，丙○○於內縮之陽台後加設牆面及落地窗，屋頂之鋼架係原來所架設，屋頂原為石綿瓦材質，丙○○購入後改為鐵皮屋頂並加設天花板，並於原水泥地板加舖磁磚（見本院93年8月31日勘驗筆錄）等語。
⑶證人丁○○結證稱：「她（被告丙○○）丈夫 林榮龍 我認識
.......。我以前是作水泥工，當時我約五、六十歲。林榮龍當時曾經叫我去幫他在蓋房子，我去拌水泥翻沙。當時連我約3、4人在工作。我幫忙蓋的房子是在既成的鐵皮屋內砌水泥磚牆。地點大概是在葫蘆島附近。是頂樓加蓋的房子」「工錢是林榮龍給我的。被告在施工期間有時有去，有時沒去。我只是去砌磚牆，是跟著師傅去，我只是小工。被告花了多少錢我不清楚。工錢是有做就有，按日計酬，做幾天算幾天。除了砌磚牆外其他天花板部份我沒有做到。水電等我也不知道被告找誰作。我作的天數至少約有五、六天」「我是翻沙給別的工人砌磚牆，當時四周是空的，只有欄杆....」等語屬實（本院93年12月31日言詞辯論筆錄）。
⑷被告丙○○於執行程序中所提訴外人乙○○於83年12月6日
書立之購屋收據載明：「茲收到丙○○女士向本人乙○○購買台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓（增建鐵皮屋）全部新台幣陸拾萬元正，今後五樓房屋使用權歸買方所有，如有任何修建等事，賣方同意不提任何意見」等語，較諸一般買賣契約，字據之末加註買方即被告丙○○之修建權限，亦足佐丙○○與乙○○間訂立系爭買賣契約之時，即有改建之圖。
⑸綜上本院勘驗結果、證人證詞及被告丙○○所提書據，堪信
被告丙○○向乙○○所購得者，應為一尚不足遮風避雨之鐵棚架，被告丙○○購入後之砌牆面、改屋頂及加裝天花板等行為，使該增建成為現狀而可認為係獨立之不動產，是系爭頂樓增建應為被告丙○○新建取得所有權，拍賣前並非被告乙○○所有。
⒉系爭頂樓增建拍賣後所有權之歸屬：
⑴按「強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無
效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴，請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第578號解釋在案。至強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理」「果如被上訴人所稱，系爭田業之所有權已由被上訴人合法受讓，本不因上訴人矇請查封拍賣而受影響。被上訴人提起異議之訴，雖因執行程已經終結，而被駁回，猶可另案起訴請求確認其所有權存在，或請求返還所有物，以資救濟」，最高法院著有30年上字第2203號、32年上字第2941號判例可資參照。
⑵本件系爭增建建物，係屬未辦保存登記之不動產，拍定人無
從依土地法第43條規定主張善意取得，揆諸前揭判例意旨，縱經拍賣程序取得權利移轉證書，亦不取得第三人所有之物之所有權，是本件系爭增建物所有權人仍為被告丙○○應可認定。
㈢綜上，原告既非系爭增建物所有權人，其本於民法第767條
規定訴請被告丙○○遷讓，及依民法第179條規定訴請相當於租金之不當得利，均屬無據。
五、從而，原告本於右揭原因事實：㈠依民法第767條規定，訴請被告戊○○自系爭建物遷讓，另本於租賃契約法律關係訴請給付租金，及依民法第179條規定訴請返還相當於租金之不當得利每月10,000元；㈡依民法第767條規定，訴請被告丙○○自系爭增建物遷讓，及依民法第179條規定訴請返還相當於租金之不當得利每月8,000元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告丙○○起訴主張：反訴被告起訴請求反訴原告遷讓返還系爭頂樓增建物，及按月給付不當得利損害金，其原因事實無非主張其向鈞院標買系爭房屋，領有權利移轉證書，為系爭頂樓增建房屋所有權人，得依民法第767條及第179條等規定請求。反訴原告則抗辯系爭頂樓增建房屋為反訴原告原始建築，為該違章房屋所有權人，鈞院所為拍賣無效，反訴被告不能取得所有權，無權請求返還及不當得利。從而反訴原告自得於本訴辯論終結前，提起反訴，請求與本訴訴訟標的及防禦方法相牽連之確認系爭房屋所有權歸屬之訴。並聲明：㈠確認反訴被告與訴外人乙○○間，就鈞院91年度執字第13201號強制執行事件，所為拍賣系爭頂樓增建物，而成立買賣關係不存在。㈡確認反訴被告因前揭買（拍）賣，就上揭房屋取得事實上處分權不存在。㈢確認反訴原告對上揭房屋享有所有權存在。
二、反訴被告則以：系爭增頂樓增建建物於訴外人乙○○出售予反訴原告時，即已具備獨立建物要件，縱有改建亦不影響其性質，亦不影響反訴被告於拍賣程序取得所有權。並聲明：反訴駁回。
三、如前本訴部分所述，系爭頂樓增建為反訴原告所有，且系爭增建物究是否為反訴原告所有，係反訴原告於本訴之防禦方法，反訴原告起訴對所有權有爭執之反訴被告訴請確認，自屬有據，應予准許。
四、另按拍賣係屬買賣之一種，性質上為債權行為，其效力係買受人得否依買賣契約法律訴請給付，並無直接涉及不動產所有權變動。本件反訴原告既已起訴確認系爭增建物為其所有，訴外人乙○○與反訴被告間就系爭增建物所為買賣契約是否有效，所涉者僅為訴外人乙○○應否依約履行，有無債務不履行之問提，其拍賣（買賣）法律關係是否存在，既不涉系爭增建物之所有權歸屬，原告訴請確認，即難認有確認利益。
五、按違章建築由建造人原始取得其所有權，建造人之債權人得對違章建築為強制執行。拍定人自領得執行法院發給權利移轉證書之日起，取得該違章建築所有權（ 王澤鑑 ，民法物權第1冊，第118頁；謝 在全 ，民法物權論上冊，第135頁）。是強制執行程序中以違建為拍賣標的者，其所拍賣者應為違建物之所有權，而非「事實上處分權」，「事實上處分權」性質上仍為違章建築物原始起造人與買受人間債之關係約定及輾轉由買受人後手繼受之問題。本件反訴被告提起本訴時，即以系爭頂樓增建物係自拍賣程序取得所有權而為所有權人自居，並未與反訴原告爭執系爭頂樓增建物事實上處分權之歸屬，亦不否認反訴原告曾與訴外人就系爭頂樓增建訂立買賣契約，兩造所爭執者，僅在於反訴原告係自建原始取得所有權（反訴原告主張），抑或反訴原告僅係自訴外人乙○○處取得事實上處分權，而不得排除強制執行（反訴被告主張），就本件反訴原告起訴之原因事實觀之，兩造間之爭執應為系爭增頂樓增建建物所有權之歸屬，而非反訴被告「事實上處分權」之有無，反訴被告「事實上處分權」之有無，亦與反訴原告法律上地位之不安定無涉，是反訴原告就此所為訴之聲明，亦應認無確認之利益。
六、從而，反訴原告本於右揭原因事實，訴請確認為系爭增建物之所有權人，為有理由，應予准許；其餘訴請確認之標的，則無確認利益，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經
審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如
主文。中華民國94年1月14日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年1月20日
書記官戴顯澄┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│權利│拍定價格││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│（新臺幣元）│├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼──────┤│１│臺北市│士林區│福順│2│125│建│286│8分之1│2050,000││││││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴──────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬───┬──────┐│編││││建築式樣主│││││││││權利││││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料││拍定價格│││││││範圍│（新臺幣元）││號││││及房屋層數│││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───┼──────┤│１│20861│臺北市士林區福│台北市士林區延│鋼筋混凝土造四│全部│520,000││││順段2小段125│平北路5段244│層樓房││││││地號│巷21弄21號4樓││││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───┼──────┤│２│21335│臺北市士林區福│台北市士林區延│鋼筋混凝土造四│全部│360,000││││順段2小段125│平北路5段244│層樓房││││││地號│巷21弄21號4樓││││││││頂增建部分││││└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───┴──────┘