裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第152號民事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：請求土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第152號上訴人臺南市佳里區農會法定代理人 莊昭宗 訴訟代理人 謝美華
張文嘉 律師被上訴人 陳玫青 兼上一人 陳振三 訴訟代理人上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年5月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1415號），提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人陳玫青應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地權利範圍全部及其上387建號房屋權利範圍全部移轉登記予被上訴人陳振三。
被上訴人陳玫青應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地權利範圍3/200及其上375建號共同使用部分權利範圍452/10000移轉登記予被上訴人陳振三。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人陳振三與訴外人 林昭武 、 黃秀灼 、 曾昆龍 、王陳月
娥、 陳振益 等人共同成立百諺譽企業有限公司（下稱百諺譽公司），由黃秀灼擔任負責人，並以百諺譽公司為起造人，於重測前臺南縣永康市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上興建房屋；房屋興建期間，林昭武、曾昆龍於民國（下同）82年間提供上開土地予上訴人設定抵押權，並以王 陳月娥 、陳振益為借款人向上訴人借款共新臺幣（下同）60,500,000元（下稱系爭借款），且由林昭武、曾昆龍與被上訴人陳振三擔任連帶保證人；詎 王陳月娥 、陳振益借得款項後，僅繳納數期利息，至今尚積欠60,500,000元及自84年9月19日起之利息及違約金；而於房屋完工後，王陳月娥、陳振益及被上訴人陳振三等人為阻礙上訴人對上開土地及房屋拍賣取償，除將臺南市○○區○○段○○○○號房屋登記為林昭武所有外，其餘房屋均非登記於借款債務人名下，致上訴人不能將房屋連同供抵押土地一併聲請拍賣；上訴人雖曾依民法第877條規定聲請原審法院民事執行處將房屋與土地併付拍賣，但因房屋於抵押權設定前即已開始興建，聲請併付拍賣乃未獲准，而上開土地又不能與地上房屋分離單獨拍賣，而未能獲得清償。
㈡被上訴人陳振三雖未列名為百諺譽公司之股東，但實為百諺
譽公司之出資者及主導人物，而坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地權利範圍全部及其上387建號（門牌號碼為台南市○○區○○街○○○○○號）房屋權利範圍全部；同段345地號土地權利範圍3/200及其上375建號（門牌號碼為台南市○○區○○街○○○○○○號）共同使用部分權利範圍452/10000，即如附表所示土地及房屋（下稱系爭不動產）係由被上訴人陳振三分得，其為使上訴人不能拍賣取償，竟將系爭不動產借名登記於其女兒即被上訴人陳玫青名下。然系爭借款由陳振三為連帶保證人，上訴人為陳振三之債權人，陳振三怠於行使其權利，上訴人為保全債權，自得以自己名義，行使權利，故代位陳振三向陳玫青終止借名登記契約及請求陳玫青將系爭不動產所有權移轉登記予陳振三，俾上訴人得將抵押土地連同房屋一併聲請拍賣，以資受償，為此即以起訴狀之送達代位陳振三向陳玫青為終止借名登記契約之意思表示。
㈢依上，爰依民法第242條規定起訴請求：⒈被上訴人陳玫青
應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地權利範圍全部及其上387建號房屋權利範圍全部移轉予被上訴人陳振三。⒉被上訴人陳玫青應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地權利範圍3/200及其上375建號共同使用部分權利範圍452/10000移轉予被上訴人陳振三。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄，⒉餘如上揭聲明（即起訴聲明）所示。
二、被上訴人等則以下列情詞資為辯解：㈠重測前臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，
乃所有權人林昭武、曾昆龍借用王陳月娥、陳振益名義，分別於82年10月15日、18日向上訴人各借款30,500,000元，30,000,000元，合計60,500,000元，並以上揭土地為借款之擔保，設定第1、2順位抵押權予上訴人。嗣上訴人與被上訴人陳振三於85年1月12日就上開債務進行協調，由被上訴人陳振三提供包含被上訴人陳玫青所有之系爭不動產在內之重測前臺南縣○○市○○段第661、661-2、661-3、661-10、661-20、661-24、661-27、661-28、661-29、661-30等地號土地及其上建物，向上訴人抵押貸款61,860,000元以清償系爭債務，並已完成抵押權設定，應認上訴人已承認系爭不動產為陳玫青所有。後上訴人雖未放款，然其已將系爭借款債權讓與訴外人 方春菊 等，其已非系爭借款之債權人，無權提起本件訴訟。
㈡又系爭不動產已於84、85年間登記為被上訴人陳玫青所有，
迄上訴人起訴之103年8月21日，已逾15年，其請求權已時效消滅。
㈢訴外人曾昆龍於83年間因經濟問題，將重測前臺南縣永康市
○○段○○○○號土地之應有部分10,000分之7,959，以買賣為原因，登記為訴外人 黃涂巧津 、 莊秋花 、黃秀灼及被上訴人陳玫青所有，而由黃涂巧津、莊秋花、黃秀灼、陳玫青承受曾昆龍之系爭借款債務，百諺譽公司興建房屋完成後，將建物登記在陳玫青名下，則是為清償債務。被上訴人陳振三並非百諺譽公司之股東，系爭不動產亦非百諺譽公司分配予陳振三，陳玫青乃自始取得系爭不動產所有權，與陳振三間並無借名登記關係存在等語。
㈣依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈訴外人林昭武、曾昆龍於82年間，提供重測前臺南縣永康市
○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為擔保，以訴外人王陳月娥為借款人，林昭武、曾昆龍與被上訴人陳振三為連帶保證人，向上訴人借款30,500,000元，並設定擔保最高限額37,000,000元之最高限額抵押權；又以訴外人陳振益為借款人，林昭武、曾昆龍與陳振三為連帶保證人，向上訴人借款30,000,000元，並設定擔保最高限額36,000,000元之最高限額抵押權。
⒉訴外人曾昆龍於83年間將重測前臺南縣永康市○○段000地
號土地之應有部分10,000分之7,959，以買賣為原因，登記為訴外人黃涂巧津、莊秋花、黃秀灼及被上訴人陳玫青所有。嗣上開土地由訴外人百諺譽公司建築房屋共25棟，於84年11月21日第一次登記為百諺譽公司所有，後分別由訴外人張美惠、 黃惠珍 、黃涂巧津及被上訴人陳玫青以買賣為原因登記為所有權人。重測前臺南縣永康市○○段○○○○號土地並於84年間分割為重測前臺南縣永康市○○段○○○○號、661之8至661之31地號，共25筆土地。
⒊因系爭借款債務已逾清償期未能清償，上訴人於85年1月12
日與被上訴人陳振三約定：由陳振三提供重測前臺南縣○○市○○段661、661-2、661-3、661-10、661-20、661-24、661-27、661-28、661-29、661-30地號土地及地上建物向上訴人最高借貸61,860,000元，以清償系爭借款債務，但於85年3月1日設定抵押權登記後，上訴人並未放款。
⒋臺南市○○區○○段○○○○號土地（重測前為臺南縣永康市
○○段○○○○○○○號土地），於84年10月19日，以共有物分割為原因，登記為被上訴人陳玫青所有；臺南市○○區○○段○○○○號土地（應有部分200分之9，重測前為臺南縣永康市○○段○○○○○○○號土地），於85年3月1日，以買賣為原因，登記為陳玫青所有；臺南市○○區○○段○○○○號建物（坐落於357地號土地上）、375建號建物（權利範圍10,000分之452，乃387建號建物之共有部分），於85年3月1日，以買賣為原因，登記為被上訴人陳玫青所有。
㈡爭執事項：
⒈上訴人是否將對被上訴人陳振三之60,500,000元借款債權讓
與他人？⒉被上訴人間就系爭不動產是否存在借名登記關係？⒊上訴人主張代位被上訴人陳振三終止與被上訴人等間之借名
登記關係，並請求被上訴人陳玫青將系爭不動產移轉登記予被上訴人陳振三，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠上訴人是否將對被上訴人陳振三之60,500,000元借款債權讓
與他人？⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，民法第478條前段定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第739條、第740條、第273條，分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）；再按所謂債權讓與，係指不變更債權之同一性，由第三人受讓該債權而成為原債之關係之債權人而言（最高法院88年度台上字第1112號判決意旨參照）；又債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約（最高法院97年度台上字第1213號判決意旨參照）。另契約，須當事人互相表示意思一致，始能成立，債權讓與為契約之一種，自無不同（最高法院102年度台上字第435號判決意旨參照）。⒉經查，系爭借款已逾清償期未受清償，被上訴人陳振三為系
爭借款之連帶保證人等事實，為兩造所不爭執，可茲認定。陳振三雖辯稱：上訴人已將系爭借款債權讓與訴外人方春菊等，然為上訴人所否認，自應由陳振三就此有利於己之事實，負舉證責任。而依陳振三所提系爭借款處理過程記錄（見原審卷㈡第26頁），上訴人於93年4月27日固就系爭借款債務與債務人及第二順位抵押權人磋商做成協議書①、②，並決議按協議書①執行。然陳振三所提協議書（見原審卷㈡第
28、29頁）是否即為上開協議書①，因無證據可資證明，已非無疑，況陳振三所提協議書及建物登記第二類謄本（見原審卷㈡第28至34頁），僅涉及上訴人與方春菊等之權利義務及方春菊等有無照上開協議書履行而已，並未明確記載上訴人有將系爭借款債權讓與方春菊等之事實，自難認上訴人與方春菊等已就系爭借款債權之讓與，有互相表示意思一致。此外，陳振三復未能舉證以實其說，是其辯稱：系爭借款債權已經讓與，上訴人非債權人云云，顯屬無據。
㈡是否已罹於消滅時效之認定？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決要旨參照）。又借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，故依民法第128條前段規定，其返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算（最高法院102年度台上字第1726號判決要旨參照）。⒉查上訴人主張被上訴人陳振三與陳玫青間有借名登記契約存
在，而以債權人地位代位陳振三終止與陳玫青間之借名登記契約，並請求陳玫青將系爭不動產移轉所有權登記予陳振三；而因借名登記契約得類推適用民法委任之相關規定，借名人自得隨時終止，並於終止後，始得請求出名人返還借名登記之財產。故本件被上訴人間若有成立借名登記契約（另詳後述），陳振三返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時即起訴狀送達陳玫青時起算，而非如被上訴人等辯稱應自陳玫青於84、85年間登記為系爭不動產所有人時起算。從而，被上訴人等以上訴人於陳玫青登記為系爭不動產所有權人15年後，始起訴請求，已罹於消滅時效置辯，於法尚有誤會。
㈢系爭不動產登記被上訴人陳玫青名下是否為借名登記契約？⒈據被上訴人陳玫青於本院審理中陳述：【（問：妳現在做何工作？）在康乃馨工廠服務，月薪約2、3萬元。】【（問：
何時開始工作？）高中畢業，未滿20歲時就開始工作到現在。】【（問○○○區○○段○○○號土地及上之387建號建物，是妳的嗎？）是的。】【（問：該房地是如何得來的？）之前四分之一的土地換來的。】【（問：四分之一的土地是誰的？）是我的。】【（問：是哪筆土地的四分之一？）不知道。】【（問：為何會有那筆土地？）四個人一起買的。】【（問：那塊土地是多少錢買的？）6050萬元。】【（問：
為何有那麼多錢？）是用那塊地去農會借的。】【（問：妳自己有經濟能力買嗎？）因為有向農會借錢，只是換我的名字而已。】【（問：四分之一給你的時候，你有出錢嗎？）我不知道，我的錢都是交給我父親在處理。】【（問：你自己有無出錢？）我都是交給我父親處理。我是拜託我父親幫我處理。】【（問：妳何時開始工作？）高中畢業就開始工作。】【（問：工作幾年了？）我19歲工作到現在。】【（問：為何有那麼多錢買土地？）因為我不會處理，就交給我父親處理。】【（問：你有那麼多錢買土地嗎？）我不知道，都是我父親在處理。】【（問：妳每個月給你父親多少錢？）我畢業後工作賺錢就都交給我父親，以現金交付。】【（問：是誰賣土地給妳的？）這要問我父親才知道。】【（問：買了土地之後妳有無再交錢？）就都交給我父親。】【（問：是否知道多少錢買的？）我的房子是用土地去換的，細節要問我父親才清楚。】【（問：妳現在還有無交錢給你父親？）有。】【（問：這個月有給嗎？）還沒有。】【（問：上個月有給嗎？）有。】【（問：給多少？）幾千元吧，忘記了。】【（問：是多久給一次？）剛畢業是每個月都會給，後來就不一定了。】等語（見本院卷第473至477頁）；另被上訴人陳振三則陳述：【（問：你女兒名下的系爭土地、建物多少錢買的？）那時候是合建，快蓋好了，我叫她買下來，每個人四分之一，買了6050萬元。】【（問：房子現在如何？）現在已經完工了，我有跟陳玫青說房子已經蓋好了，分了三間給她，我叫她要去還農會的錢。】【（問：陳玫青取得系爭房地都沒有付錢？）她是用土地換的。】等語（見本院卷第477至478頁）。互核渠等所述，查：陳玫青係00年0月00日出生，高中畢業後去上班，每月薪水僅2、3萬元，於83年間以買賣為原因取得訴外人曾昆龍所有之重測前臺南縣永康市○○段○○○○號土地之應有部分10,000分之7,959所有權四分之一時，年僅21歲；85年自百諺譽公司受讓系爭建物時，年僅23歲。依當時情形，陳玫青對於向何人買受何筆土地之四分之一都不知，更難謂有何資力去買受系爭不動產，並清償上訴人之貸款；又陳振三於臺灣臺南地方法院檢察署85年度偵字第9960號偵查中亦陳稱：【伊是地主之一，陳玫青之父親，實際上權利人是伊，只不過登記在陳玫青名下】等語，有訊問筆錄附卷可稽（見原審補字卷第40至41頁）；顯然陳玫青僅為陳振三之人頭，即借名登記人，系爭不動產仍由陳振三自己管理、使用、處分。依此，堪認陳振三係因出資而自百諺譽公司分得系爭不動產，且為阻礙上訴人拍賣取償，故意將抵押土地上房屋登記於借款債務人以外陳玫青名下，使上訴人不能將抵押土地與地上房屋一併拍賣。
⒉按主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（
最高法院103年度台上字第621號判決要旨參照）；又當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院98年度台上字第992號判決要旨參照）；被上訴人等雖抗辯：上訴人應就被上訴人間係借名登記系爭不動產負舉證責任等語。惟按：法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律。當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，必真偽不明時，始有舉證責任分配問題。倘法院經調查證據結果，已得斷定事實，即無須分配舉證責任（最高法院101年度台上字第1698號判決要旨參照）。經本院綜合上揭上訴人及被上訴人等所述及相關證據，互為勾稽分析結果，既認上訴人主張被上訴人間就系爭不動產屬借名登記之行為，應屬可採，已無真偽不明之情形。揆之前揭說明，自不生舉證責任分配問題，是被上訴人所辯上訴人應就系爭不動產借名登記乙節，負舉證責任等語，於法仍屬無據。
⒊又因系爭借款債務已逾清償期未能受清償，上訴人固曾於85
年1月12日與被上訴人陳振三約定：由陳振三提供重測前臺南縣○○市○○段661、661-2、661-3、661-10、661-20、661-24、661-27、661-28、661-29、661-30地號土地及地上建物向上訴人最高借貸61,860,000元，以清償系爭借款債務，但於85年3月1日設定抵押權登記後，上訴人並未放款。
惟上訴人就此已於原審陳稱：係因陳振三未依協調會紀錄履行，即須提供3張254萬元之支票清償系爭借款之利息及違約金，然此三張支票未兌現，且其所提供設定抵押權之土地及建物均已有二、三順位之抵押權設定未塗銷，造成若依上訴人之抵押權順位，恐債權難保，致未能放款等語，並提出上開不動產之登記謄本在卷可稽（見原審卷㈡第35至102頁）。且被上訴人就此復未爭執。由上，尚難認上訴人有刁難不予借款以借新還舊情事。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自
己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決要旨參照）；查上訴人為被上訴人陳振三之債權人，且陳振三目前名下並無其他財產足供清償積欠上訴人之債務，為兩造所不爭執，顯然已陷於資力不足。系爭不動產為陳振三借名登記於被上訴人陳玫青名下，既認定於前，性質上屬於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。即依民法第549條第1項規定陳振三得隨時終止借名契約，又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之所有物返還請求權，陳振三自得訴請陳玫青為系爭不動產所有權之移轉登記；而陳振三因否認借名關係故迄仍未向陳玫青表示終止借名登記契約及請求移轉系爭不動產之所有權登記，顯然業已怠於行使民法第767條所定之權利；上訴人如不代位陳振三行使該權利，其對於陳振三之債權即有不能受償之虞，則上訴人因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位陳振三終止其與被上訴人陳玫青間之借名登記契約及行使民法第767條所定之權利。
五、從而，上訴人本於民法第242及767條之規定，以被上訴人陳振三之債權人地位，主張代位終止被上訴人間就系爭不動產之借名登記契約，並請求被上訴人陳玫青將系爭不動產移轉所有權登記予陳振三，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年5月3日
民事第五庭審判長法官張世展
法官莊俊華法官夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月3日
書記官羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表┌──┬───────────────┬───────┐│編號│不動產│權利範圍│├──┼───────────────┼───────┤│一│臺南市○○區○○段○○○○號土地│1分之1│├──┼───────────────┼───────┤│二│臺南市○○區○○段○○○○號建物│1分之1│││（門牌號碼：台南市○○區○○街││││000之0號）││├──┼───────────────┼───────┤│三│臺南市○○區○○段○○○○號土地│200分之3│├──┼───────────────┼───────┤│四│臺南市○○區○○段○○○○號建物│10,000分之452│││（門牌號碼：台南市○○區○○街││││000之00號）││││││└──┴───────────────┴───────┘