裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第300號民事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第三○○號
上訴人甲○○訴訟代理人 魏千峰 律師被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○○號九樓訴訟代理人 張庚清 律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月六日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第八０八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴並假執行之聲請駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣一千二百萬元整，暨自民國八十七年五月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
⒋請准上訴人提供現金或等值之台北銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣一千二百萬元整，暨自民國八十三年十二月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
⒋請准上訴人提供現金或等值之台北銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠先位主張被上訴人八十三年十二月二十七日向其調借新台幣（以下同）一千二百
萬元。備位部分：若被上訴人未向上訴人調借，被上訴人亦獲有不當得利一千二百萬元。
㈡依福一公司於台北地院八十九年重訴字第一二九號返還借款事件中提出之證物，
八十三年十二月二十七日上訴人依被上訴人之要求，將一千二百萬元以被上訴人名義匯往福一公司，福一公司當日之分類帳係記載股東往來一千二百萬元。故系爭款項係被上訴人向上訴人之借款；而若雙方當事人意思不一致，不構成借貸，因福一公司在帳目上將上開款項記載為其對被上訴人借貸一千二百萬元，被上訴人就同一金額亦獲有不當得利。依修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及同法第四百四十六條第一項規定，此係合法之追加。
㈢依福一公司八十三年及八十二年度財務報表暨會計師查核報告書第十七頁「應付
關係人款項─資金融通」項目中，僅列有被上訴人等借錢予福一公司，並未列有上訴人借錢予福一公司。亦見被上訴人就系爭款項對上訴人構成不當得利。
㈣又福一公司八十三年十二月二十七日一二四一八號轉帳票，此傳票金額為「一千
二百萬元」，會計科目為「股東往來」，但摘要記載為「林」，此「林」應為臨訟加上。否則為何福一公司八十三年及八十二年財務報告未記載福一公司向上訴人調借資金之記載。
㈤八十三年期間，經和公司提供福一公司貨品與服務即達八千萬元以上，皆有統一發票與本件被上訴向上訴人借貸無關：
⑴被上訴人先稱系爭款項係其向上訴人購買家和大樓溢價款之退回，復稱系爭款項係經和建設公司百貨部門與福一公司間之資金往來，惟皆無實據。
⑵查八十三年期間，經和公司提供福一公司貨品服務之對價高達八千萬元以上，有
經和公司開予福一公司之統一發票，及福一公司開予經和公司之支票可資核對。⑶被上訴人稱系爭款項係經和公司百貨部門與福一公司間之資金往來，不僅與本件係上訴人、被上訴人間借貸事項（主體不同）不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：泛亞不動產鑑定公司之鑑定報告書、代書 黃淑芳 辦理系爭不動產移轉登記資料、萬泰銀行公開說明書第四十頁暨台北市○○區○○段○○段００三─００００地號土地登記謄本十份、系爭不動產土地登記謄本四十九件暨不動產價值比較表、臺灣台北地方法院八十七年度自字第二五一號刑事判決、律師函暨掛號回執乙份、台北地院八十九年重訴字第一二九號案福一公司民事答辯狀及被證二部分證物（即福一公司八十三年分類帳）、八十三年經和公司開予福一公司之統一發票（百貨商品）五十三張暨統計表，同年經和公司開予福一公司之統一發票（工程顧問費）二十三張暨統計表、八十三年福一公司開予經和公司之支票四十一張暨統計表等為證。並聲請訊問證人 陳明義 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決請准供現金擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭一千二百萬元如非作為沖帳之用，而係上訴人借與福一公司，則上訴人何以
不以自己名義匯款並保存證據，而竟以「乙○○」名義匯款？㈡又福一公司果真欠錢向上訴人調借一千二百萬元，則依一般商場經驗焉有於翌日
（即二十八日）即行匯還（或令其兌現）之理，足見系爭一千二百萬元顯係雙方就買賣百貨部門之溢價款（虛帳）作為沖帳之用，絕非福一公司向上訴人之借款。從而被上訴人亦無就同一金額向上訴人獲有不當得利可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：彰化商業銀行忠孝東路分行支票存款往來對帳單、彰化商業銀行忠孝東路分行八十三年十二月二十八日面額一千二百萬元支票、福一纖維工業股份有限公司八十三年、八十二年度財務報告表暨會計師查核報告書、福一纖維工業股份有限公司八十三年十二月二十七日轉帳傳票、總分類帳、台灣中小企業銀何八十三年十二月二十七日匯款申請書等影本各乙份為證。
丙、本院依被上訴人聲請向台灣台北地方法院檢察署調閱八十六年偵字第一一四三四號乙○○詐欺刑事案卷。
理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。換言之，依同法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一者，不在此限，得為訴之變更或追加。本件上訴人於原審係主張：被上訴人向上訴人借款，爰本於借貸之法律關係請求被上訴人返還借款一千二百萬元及法定遲延利息等語。而其於本院審理時另主張：縱兩造間無借貸關係，被上訴人仍因同一系爭款項受有不當得利，應負返還不當得利之義務等語，因法律關係不同，自屬訴之追加，但皆係基於被上訴人與上訴人間是否有借貸關係之基礎事實而為請求，揆諸前開規定，自無庸得上訴人之同意，應准許之，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人於八十三年十二月二十七日向其調借一千二百萬元，因兩造係姻親關係，其未要求被上訴人出具借據或其他債權憑證即填妥同金額之台灣中小企銀忠孝分行取款條，交予被上訴人指定之親信蔡 光偉 辦理， 蔡光偉 旋即在台灣中小企銀忠孝分行以「乙○○」名義將上開金額如數匯予被上訴人所經營之福一纖維工業股份有限公司（下稱福一公司），本件借款與兩造間買賣家和大樓、Ｍ─Ｘ百貨部門等事無涉，為此，依借貸之法律關係請求被上訴人給付其一千二百萬元及自八十七年五月十二日起算之法定遲延利息等語。被上訴人則以：伊未於八十三年十二月二十七日向上訴人借貸一千二百萬元，上訴人果真貸予伊一千二百萬元，何以未提出借據或支票等債權憑證，且未約定借貸期限、利息及還款方式，顯有悖常情，實則上訴人於擔任福一公司總經理時，將其所經營之經和公司之Ｍ─Ｘ百貨部門資產售與福一公司，實際交易金額為二千九百萬元，因上訴人主張替福一公司節稅，即帳面作價以四千一百萬元交易，上訴人於八十三年十二月二十四日收到福一公司匯進之三千一百萬元後，即於同年月二十七日依約指示上訴人之秘書 呂淑媛 將系爭一千二百萬元，以被上訴人乙○○名義匯回福一公司，以達實際支付價款二千九百萬元帳面上以四千一百萬元購買沖帳之效果，可知系爭一千二百萬元為上訴人規劃兩造百貨部門之資金往來，並非被上訴人向上訴人調借之款，否則上訴人應於八十四年六月三十日兩造終止合作關係對所有金錢全部加以解決所簽協議書中，併予結算解決，或於八十四年八月間上訴人持面額合計一千三百九十萬元之系爭支票向被上訴人調現時，即直接要求被上訴人返還上開款項或主張抵銷，況且如系爭款項非雙方沖帳之用，依一般商場經驗，焉有於翌日即行匯還之理，且自匯款日起至上訴人起訴時止，上訴人竟能長達三年餘未對被上訴人加以催討該款，顯見該筆款項確非被上訴人向上訴人借貸之款，而係兩造百貨部門資金往來之帳款等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人於八十三年十二月二十七日向其借款一千二百萬元之事實，固據其提出台灣中小企銀忠孝分行取款條、匯款申請書及台北地檢署八十五年度偵字第一一四三四號案八十五年十一月十三日偵訊筆錄等件（見原審卷第八至十一頁），並舉證人陳明義、呂淑媛為證，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠依上訴人所提面額一千二百萬元之台灣中小企銀忠孝分行取款條及同數額之匯款
申請書觀之，其交易序號連續且錄有對方科目，應係自上訴人帳戶取款，並以被告名義匯入受款人福一公司無誤，有兩造所不爭之台灣中小企銀忠孝分行八十八年三月二十四日忠孝字第００六五八號函一紙附卷可稽（原審卷第一０三至一０五頁），是上訴人主張以被上訴人名義，匯款一千二百萬元予福一公司帳戶，堪予採信。
㈡證人即福一公司前副理陳明義於八十五年十一月十三日，在臺灣台北地方法院檢
察署八十五年度偵字第一一四三四號詐欺案檢察官訊問時證述稱：「八十三年底乙○○有向甲○○借一千二百萬元，我亦聽過甲○○說過（八十二年）我來公司不久，乙○○有向他借三億多元。」、「蘇（ 宗男 ）向林（家孚）借一千二百萬元是千真萬確的，其他的借三億多元是聽甲○○說的。」等語（見前揭偵查卷第一七０頁正面）。嗣經原審就此事實再次傳訊證人陳明義時，證人陳明義則結證稱：「在八十三年底，（福一）公司財務部經理蔡光偉為公司資金週轉向甲○○借一千二百萬元，個人只知是公司資金週轉用，餘不知情，借到錢匯至公司內，何帳戶何人領出來皆不知情。」、「我當時是說（福一）公司向甲○○借一千二百萬元，因乙○○是（福一）公司負責人，所以我在偵訊時直接說蘇（宗男）向甲○○借錢，實際上是（福一）公司向甲○○借錢，借一千二百萬元，是親眼見蔡先生（光偉）向甲○○借，也是有聽甲○○說過乙○○向他借三億多元，但沒看見。」等語明確（見原審八十七年八月十一日言詞辯論筆錄）；於本院訊問時則證稱：（在八十七年八月十一日原審作證所言）實在、（問：本件一二００萬元係借款或生意上互相找補？）蔡光偉跟我講是乙○○向甲○○借一二００萬、（問：是公司借還是乙○○個人借款？）不清楚。（問：一二００萬交付否？）據我所知是有匯款，過程是沒有親眼看到，但蔡光偉說確實有收到這筆錢、（問：在偵查中有說過是乙○○個人借款？）我沒這樣說，我是說有借款，但不清楚是何人借的。（問：在地院說有親眼見蔡先生去向甲○○借款？）是的，我陪蔡光偉去向林先生借款，但其給付過程我不知道。（見本院卷第一四一頁及背面八十九年三月十三日準備程序筆錄），與其在八十五年十一月十三日，台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四三四號詐欺案檢察官訊問時，完全不同。蓋其於偵查中檢察官問「乙○○向甲○○借錢事你知否？」，證稱：「我聽甲○○說過．．．」；再問「他們雙方是否有金錢往來？」，證稱：「有，八十三年底乙○○有向甲○○借一千二百萬元，我亦聽過甲○○說過．．．」；又「蘇（宗男）向林（家孚）借一千二百萬元是千真萬確的，其他的借三億多元是聽甲○○說的。」等語（見前揭偵查卷第一七０頁正面），其所為證言均明確證稱係聽甲○○說的，於原審及本院則加入蔡光偉，前後所證不一，並為傳聞證據，顯無證據能力，已難採取；且蔡光偉於原審則證稱：「現在裕隆公司工作，以前也在福一公司擔任財務工作。八十三年底並未向甲○○借錢，未用公司名義向他借錢，也未用被告名義向他借錢。不知為何陳明義說我有借，要問他，不知被告是否向原告借錢，公司也未向原告借錢。」（見原審卷第七十頁背面），是證人陳明義之證言，不足為有利上訴人之認定，灼然可見。
㈢證人即上訴人所經營之家和投資公司職員呂淑媛於原審結證稱：「八十三年十二
月二十七日上訴人有交待要匯一筆錢給福一公司，取款條是由會計小姐填寫，匯款申請書受款人之帳號及匯款人（乙○○）是我填寫的，金額也是我填寫的，匯款人我寫乙○○是依上訴人指示，我沒問理由，取款條上（甲○○）之印文是上訴人親自蓋的，存摺是我拿出來的，．．．，（受款人）帳號我不記得誰告訴我，有可能是上訴人或者是蔡光偉跟我講，我忘記匯款申請書上受款人福一公司是在我填寫申請書之前或者之後何人寫上的，我不記得這匯款是誰去辦的，但取款條及聲請書是在辦公室寫好的。」等語屬實（見原審八十八年五月十一日言詞辯論筆錄，原審卷第一二五頁），可見上訴人匯款一千二百萬元予福一公司之帳戶，證人呂淑媛並不知道匯款原因，無從為借款之證明，且據其證言：「取款條及（匯款）聲請書是在辦公室寫好的。」；係「上訴人有交待要匯一筆錢給福一公司」，足見陳明義證稱其「親眼見蔡先生（光偉）向甲○○借．．．。」，與事實不符，是證人呂淑媛之證言亦不足為借款之證明，至為明顯。
㈣上訴人於八十五年九月二十五日，在臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第
一一四三四號詐欺案件檢察官訊問：「你陸續匯回公司的是何種錢？」，上訴人稱：「是他向我借的錢」；又問：「有何證據？」，上訴人稱：「沒有，他打電話給我，我就匯給他。」（見偵查卷第一五七頁）。嗣於八十五年十一月十三日偵查中，檢察官再問：「何以這樣大的借款沒有借據？」；上訴人稱：「因．．．是親戚，且在八十三年就向我借過，我亦是匯款給他沒有借據。」，迨檢察官再問：「還有何證據證明他向你借錢？」；上訴人始稱：「有公司的副總可以做證，他今天有來。」（見偵查卷第一六九頁背面），與其於八十五年九月二十五日所稱：「沒有（證據），他打電話給我，我就匯給他。」不符，且經檢察官訊問證人陳明義，陳明義亦證明係聽上訴人說的，不足為借款之證明，有如前述，何況，上訴人曾任公司之總經理，被上訴人為董事長，兩造均為商場老將，金錢往來通常均有票據或借據為憑，而本件金額一千二百萬元之往來，金額非小，其利息亦甚可觀，如屬借款，何以無憑無據，又無利息之約定，顯與經驗法則相背，是上訴人之主張，難以採取。
㈤兩造於八十四年六月三十日協議終止福一公司各事業合作關係時，上訴人未曾主
張系爭一千二百萬元為被上訴人借貸之款項，併請求清算或返還，嗣於八十四年八月間，上訴人又交付面額合計一千三百九十萬元之系爭支票予被上訴人以為上訴人向他人調現，為上訴人所不爭，倘被上訴人果真曾向上訴人借貸系爭一千二百萬元，上訴人何以不要求被上訴人立即清償上開借款，或交付同額票據以代清償，其再持該票據另向他人調現？反而須開立面額合計一千三百九十萬元之系爭支票予被上訴人，由被上訴人出面代其向他人調現，又上訴人向人借款既知要簽發支票作為證據或償還之用，倘其果真貸款與被上訴人，何以不要求被上訴人出具任何借據或票據為憑？且上訴人自八十三年十二月二十七日匯款日起至八十七年七月六日起訴時止，長達三年又六個月餘未對被上訴人加以催討上開款項？是上訴人主張被上訴人向其借款一千二百萬元乙節，顯與常情有悖。
四、按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院十八年上字第一六七九號著有判例可資參照。經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，而本件上訴人前曾主張本件匯款新台幣一百零三萬元為被上訴人向伊之借款，訴請被上訴人返還，因無法舉證而受敗訴之判決，」（最高法院八十七年度台上字第七三○號判決參照），本件被上訴人抗辯系爭一千二百萬元如非作為沖帳之用，上訴人何以不以自己名義匯款以保存證據，而竟以「乙○○」名義匯款？且福一公司果真欠錢向上訴人調借一千二百萬元，則依一般商場經驗，焉有於翌日（即二十八日）即再行匯還之理，足見系爭一千二百萬元，係雙方就買賣百貨部門之溢價款（虛帳）作為沖帳之用，絕非借款，被上訴人亦無就同一金額向上訴人獲有不當得利可言等語，並提出面額一千二百萬元彰化商業銀行忠孝東路分行支票為證（見本院卷第三三一頁）。查上訴人前為福一公司之總經理，被上訴人為董事長，均為公司之重要負責人，對公司金錢往來，自均甚為清楚，如為公司之對外舉債（包括被上訴人借款給公司用），必定依法於會計帳目明確登載，豈有如此不明之往來款項，且歷經數年又未支付任何之利息，亦與情理不合，且上訴人以被上訴人之名義匯款一千二百萬元後，福一公司於次日，即匯款一千二百萬元予上訴人之經和公司，上訴人亦自認該支票業經兌領，是被上訴人抗辯匯款一千二百萬元係作為沖帳之用，絕非借款，亦非無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人於八十三年十二月二十七日向其借款一千二百萬元，不足採信，被上訴人所辯伊未向上訴人借款，該款係供帳目沖帳之用等語，尚屬可信。從而，上訴人依借貸之法律關係，請求被上訴人給付其一千二百萬元及自八十七年五月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍判予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加依不當得利請求被上訴人給付，亦無理由，其此部分假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月二十一日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。