臺灣高等法院104年度上訴字第2668號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2668號刑事判決

裁判日期：民國104年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2668號上訴人即被告 鍾宇俊 選任辯護人 李亦庭 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第476號，中華民國104年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第28472號、103年度毒偵字第7306號、104年度偵字第3617號、104年度毒偵字第921號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾宇俊前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第1661號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年6月12日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）以92年度毒偵字第1749號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第442號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院101年度簡字第6455號判處有期徒刑3月確定，於102年6月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，猶分別為以下犯行：
（一）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意，於103年初某日，在其位於新北市○○區○○街0段00號3樓前住處，以新臺幣（下同）8萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「狗皮」之成年男性友人購買由仿WALTHER廠PK380型半自動可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之子彈11顆（分別為：由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆、由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆及由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆）、不具殺傷力之非制式子彈3顆，即無故持有之。
（二）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有，竟為供己施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，即基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8、9月間某日，，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）中正路與大興西路口，向真實姓名年籍不詳、綽號「可樂貓」之成年男子，以賭債相抵並補差價之方式，接續分次買入第一級毒品海洛因共21包（驗餘淨重共59.68公克，純質淨重共54.58公克，起訴書誤載純質淨重共54.31公克，業經公訴人當庭更正）及第二級毒品甲基安非他命共25包（驗前總淨重為265.39公克，驗前總純質淨重
259.25公克）而一併持有之。
（三）知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，猶基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月22日7時許，在新北市○○區○○路○○○號6樓前住處，以將海洛因及甲基安非他命粉末混合置於玻璃球內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年10月22日16時30分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至鍾宇俊前開新北市○○區○○路○○○號6樓住處進行搜索，並扣得改造手槍
1支（含彈匣1個）、非制式子彈14顆、海洛因21包（驗餘淨重共59.68公克，純質淨重共54.58公克）、甲基安非他命25包（驗前總淨重為265.39公克，驗前總純質淨重
259.25公克）、玻璃球7顆、吸食器4組及與本案無關之如附表二編號1至12所示之物，而查悉前開(一)至(三)所示犯行。
（四）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟為供己施用第二級毒品甲基安非他命，即基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月20日晚間某時許，在新北市○○區○○街某賭場，向真實姓名年籍、綽號均不詳之成年男子，以10萬元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命29包（驗前總淨重224.54公克，驗前總純質淨重217.72公克）而持有之。
（五）明知大麻及MDMA（俗稱搖頭丸）均屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103年8、9月間某日，在桃園某賭場，由真實姓名年籍、綽號均不詳之成年男子，以賭債相抵之方式，交付大麻1包（驗餘淨重8.93公克）及MDMA27顆（驗餘淨重共8公克）而持有之。
（六）知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，猶基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月21日12時許，在新北市○○區○○路○○○號18樓前住處，以將海洛因及甲基安非他命粉末混合置於玻璃球內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，為警於104年1月21日15時許，在新北市○○區○○路○○○號前查獲，並經鍾宇俊同意，由警在鍾宇俊位於新北市○○區○○路○○○號18樓住處扣得甲基安非他命29包（驗前總淨重224.54公克，驗前總純質淨重217.72公克）、大麻1包（驗餘淨重
8.93公克）、MDMA27顆（驗餘淨重共8公克）、海洛因4包（驗餘淨重共0.78公克）、吸食器3組及與本案無關之如附表二編號13至18所示之物，而查獲前開(四)至(六)所示犯行。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明文規定。查證人 吳霈婷 於警詢之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院審判程序爭執其證據能力（本院卷第90頁背面），而原審審理經傳喚吳霈婷，因其行方不明而傳、拘無著，惟吳霈婷警詢陳述並未證明被告有販賣第一、二級毒品情事（臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7306號卷第17、18頁），即非證明犯罪事實之存否所必要者，尚與同法第159條之3所定情形不符，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，吳霈婷警詢之陳述，即無證據能力，尚不得做為被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告鍾宇俊（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意有證據能力（本院卷第79頁背面），嗣於本院審判程序則均表示無意見（同上卷第90頁背面至第92頁正面），供述證據部分則除證人吳霈婷警詢之陳述外，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢（同前署103年度偵字第28472號卷第10頁至第12頁、前揭毒偵字第7306號卷第8頁至第10頁、104年度毒偵字第921號卷第6、7頁、104年度偵字第3617號卷第7、8頁）、偵查（前揭毒偵字第7306號卷第46、47頁、前揭偵字第28472號卷第134、135頁、前揭毒偵字第921號卷第25、26頁）、原審（原審卷第62頁、第137頁背面）、本院（本院卷第80、81頁、第93頁背面）坦承不諱，且查：
（一）事實欄一(一)部分，並有臺灣新北地方法院核發之103年度聲搜字第1578號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份、扣案槍彈照片1張附卷（前揭偵字第28472號卷第23頁至第26頁、第35頁、第36頁至第38頁）可考，復有扣案之本案槍枝及子彈14顆可資佐證。而上揭槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認：1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PK380型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：①6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，1顆可擊發認具殺傷力，1顆無法擊發認不具殺傷力。②3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。③2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。④1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑤2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，均不具底火，認不具殺傷力等情，有該局103年11月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附扣案槍彈照片（14張）1份附卷（同上卷第114頁至第116頁）可稽，顯見上開扣案之手槍及子彈，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
（二）事實欄一(二)部分，亦有臺灣新北地方法院核發之103年度聲搜字第1578號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份、查扣物品照片12張在卷（同上卷第23頁至第26頁、第30頁至第35頁）可憑。此外，並有扣案之粉塊狀檢品21包及淡黃色晶體25包可資佐證，且上開扣案之粉塊狀檢品21包經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗，認其中13包均含海洛因成分，合計驗餘淨重50.77公克，純度84.07%，純質淨重42.90公克；其中1包，含微量海洛因成分，驗餘淨重8.91公克，純度0.5%，純質淨重約0.05公克；其餘7包，均含海洛因成分，合計驗餘淨重13.96公克，純度82.28%，純質淨重11.63公克。扣案之淡黃色晶體21包經內政部警政署刑事警察局以 拉曼 光譜法、氣相層析質譜分析法檢驗，認其中13包驗前總毛重165.64公克，總淨重158.08公克，抽驗取樣0.09公克，檢出甲基安非他命成份，純度約98%，故驗前總純質淨重約154.91公克；其中12包編號為B1至B12，其中B1至B3、B5至B12為白色晶體，驗前總毛重86.28公克，總淨重79.99公克，抽驗取樣0.08公克，檢出甲基安非他命成份，純度約98%，故驗前總純質淨重約78.39公克；B4為淡黃色晶體，驗前毛重
28.08公克，淨重27.32公克，取樣0.11公克，檢出甲基安非他命成份，純度約95%，故驗前純質淨重約25.95公克。此分別有卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室103年12月17日調科壹字第00000000000號、103年12月17日調科壹字第00000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局103年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷（同上卷第122、123頁、第98頁）足憑。
（三）事實欄一(三)、(六)部分，亦有臺灣新北地方法院核發之103年度聲搜字第1578號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表2份、查扣物品照片12張在卷（前揭毒偵字第7306號卷第21頁至第24頁、第28頁至第33頁、第77頁、104年度毒偵字第921號卷第9至12頁、第23頁）可憑，復有先後經扣案之玻璃球7顆、吸食器4組及吸食器3組、米白色粉末4包可資佐證；且被告先後為警採集其尿液檢體（檢體編號分別為：Q0000000、Q0000000號）送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有該公司103年11月23日、104年2月5日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷（前揭毒偵字第7306號卷第71頁，前揭毒偵字第921號卷第40頁）足憑，再上開扣案之米白色粉末4包（驗餘淨重0.78公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，均含海洛因成分乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙附卷（前揭偵字第3617號卷第43頁）可參。另被告有事實欄一所載施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件經本院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍均應予追訴、處罰。
（四）事實欄一(四)、(五)部分，亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷（前揭偵字第3617號卷第10頁至第14頁）可考。此外，並有黃色晶體29包、黃色圓形錠劑27顆及煙草1包扣案可佐，而上開扣案之黃色晶體29包，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法檢驗，認均含第二級毒品甲基安非他命成分，其中編號1至2驗前總純質淨重約29.36公克、編號3至13驗前總純質淨重共135.23公克、編號14至23驗前總純質淨重共50.99公克、編號24至29驗前總純質淨重共2.23公克；扣案之黃色圓形錠劑27顆，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗，檢出MDMA及Caffeine成分，總淨重
8.003（0.2920+7.7110）公克，驗餘餘重共8（0.2095+7.7095）公克；扣案之煙草1包，經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗，認含有大麻成分，淨重9.03公克，驗餘淨重8.93公克等情，分別有內政部警政署刑事警察局104年3月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月16日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙在卷（前揭偵字第3617號卷第41、42頁、第57頁）足稽。
（五）綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，至堪採信，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）事實欄一(一)部分：核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪（原起訴書誤載為係犯同條例第7條第4項之罪，經蒞庭檢察官當庭更正為係犯同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，已無須自為起訴法條之變更）。再者被告於103年年初某日起至103年10月22日16時30分許為警查獲為止，持有前開扣案改造手槍1支及非制式子彈11顆之行為，係於同一持有行為繼續中違反上揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。又被告未經許可，同時持有上揭非制式子彈11顆，持有之客體種類相同，所侵害者為社會法益，自屬單純一罪，而非想像競合犯。再被告未經許可，同時持有前揭改造手槍及非制式子彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之非法持有改造手槍罪處斷。
（二）事實欄一(二)、(四)部分：⒈核被告於事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11
條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。於事實欄一(四)所為，則係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於事實欄一
(二)所為係接續收受後於同時、地，持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。
⒉判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴
訟法第378條定有明文。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。查被告選任辯護人固主張被告所為事實欄一（三）之施用第一級毒品犯行，應為事實欄一（二）之持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上犯行所吸收；被告所為事實欄一（六）之施用第一級毒品犯行，應為事實欄一（四）之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，依刑法第55條規定之想像競合犯處罰云云。惟查被告於原審供稱：關於檢察官起訴我意圖販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命是在桃園跟「可樂貓」買的，在桃園大興西路某個住宅，先後不知幾次，數量不太記得等語（原審卷第137頁背面）；其於本院亦供明：我在103年8、9月間向「可樂貓」買了海洛因、甲基安非他命不是全部用完，因10月份背景查獲就查扣了，所以才又向「漢中」買甲基安非他命來施用等語（本院卷第81頁正面），由此可見，被告於103年8、9月間某日向綽號「可樂貓」購得海洛因21包、甲基安非他命25包後，並非立即供己施用，而係時逾約2個月後方另行起意施用海洛因、甲基安非他命，被告上開持有於法定數量之海洛因、甲基安非他命，尚非施用前持有海洛因與甲基安非他命高度行為，自無上開最高法院判決意旨之適用，從而被告所為事實欄一（三）之施用第一級毒品海洛因自不得為事實欄一（二）之持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上之犯行所吸收。再者，被告所為事實欄一（六）之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，因其所施用之第二級毒品甲基安非他命係買自綽號「漢中」者，並非買自「可樂貓」，被告於事實欄一（三）之施用第二級毒品犯行，與被告於事實欄一（四）之持有甲基安非他命純質淨重逾20公克以上犯行間，兩者又無高低度行為之關係，前者亦不得為後者所吸收。至被告於事實欄一（六）之施用第一級毒品海洛因與被告於事實欄一（四）之持有甲基安非他命純質淨重逾20公克以上因施用之毒品海洛因與持有第二級毒品甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，乃數罪，並非一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪，殊無適用刑法第55條之想像競合犯規定之可言。被告選任辯護人上開吸收關係及應適用刑法第55條規定之主張，尚有誤會，自不足取。
（三）公訴意旨雖指被告係基於販賣之意圖而持有如事實欄一(二)之第一級毒品、第二級毒品及事實欄一(四)之第二級毒品，因認被告於事實欄一(二)係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌、於事實欄一(四)係涉犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告堅決否認有何意圖販賣第一級毒品、第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊持有前開毒品係供自己施用，量買多一點比較便宜，且以毒品來抵賭債等語。辯護人則以：被告有長期施用海洛因及甲基安非他命之習慣，毒品消耗量大，扣案分裝袋、磅秤，係供被告購買及施用毒品所用、面膜包裝及封口機，則供外出攜帶毒品避免遭查緝所用，被告自始無販賣營利之意圖，又毒品耐受量與個人體質、使用頻率、毒品純度、接觸時間長短有關，通案文獻不能作為個案論罪之依據，不得僅以毒品及扣案物品數量較多，即認被告有販賣之意圖等語為被告置辯。經查：
1.按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判決意旨參照）。
2.公訴意旨認被告所犯係意圖販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪，無非係以被告於原審法院聲押訊問時之自白、證人吳霈婷於警詢及偵訊中之證述及本案扣得之毒品數量甚為龐大等為其主要論據。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值；亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。被告於原法院聲押訊問時，固一度坦承其意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，然其於嗣後已翻異前詞，並辯稱：當時因為犯毒癮，怕被羈押，想說認了可以先交保等語（原審卷第138頁背面），姑不論其前開所辯是否屬實，本案猶須有關聯性之補強證據以為補強佐證，再與被告之前開自白相互利用，確認自白與事實相符，方可為不利被告之認定。而本件先後扣案之海洛因21包、甲基安非他命25包（事實欄一(二)部分）及甲基安非他命29包（事實欄一(四)部分），經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，已於前述，惟此至多僅能證明被告先後於前開遭查獲時、地，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上等情，然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，參以購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較便宜之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品之數量多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即遽行推定被告有販賣營利之意圖。從而，被告於持有上開第一級毒品及第二級毒品中是否嗣已萌生販賣營利之意圖，究須參酌積極證據予以證明，殊不得徒以被告持有上開毒品一事即逕認被告確有意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之行為與販賣營利意圖。
3.被告先後2次為警查獲時，確均有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，亦經原法院析述如前，佐以被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，可證被告確有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，則其供稱係為供己施用始購買海洛因及甲基安非他命等語，或非虛妄；公訴人雖主張被告於原法院聲押訊問及準備程序中所供稱之施用量有致死可能而顯有疑義（原法院103年度聲羈字第481號卷第4頁背面，原審卷第63頁），然毒品之施用劑量，與個人體質、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，抑且，施用毒品者各次購買毒品之數量、品質，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，尤以施用毒品者為維持確保個人長期施用需求，及因冀求取得較優惠之購買價格或考量分次購買將增加為警查獲之風險等因素，而一次大量購入毒品，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。況證人即被告女友吳霈婷亦有施用毒品習慣，且亦曾施用被告之毒品等情，業據證人吳霈婷於偵查中證述在卷（前揭偵字第28472號卷第50、51頁），可見被告所持毒品非僅供一人施用，是公訴人以被告所持毒品數量顯非供一人正常施用而認被告所辯不足採，因乏其他積極證據證明，尚難遽採。則被告辯稱大量購買比較便宜、係為供己施用而持有上開海洛因、甲基安非他命等節，尚非無稽。至證人吳霈婷於警詢中亦僅證稱：我不確定被告有沒有在賣，但我有看到他在施用等語（同上卷第20頁），因不具證據能力，且證言內容並不明確，自亦無從據此為不利被告之認定，附此敘明。
⒋被告先後為警查獲時雖扣得多台之電子磅秤、分裝袋、攪
拌器、封口機、面膜包裝袋等物，惟電子磅秤、分裝袋均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋、封口機及面膜包裝袋則可用以分裝毒品俾便攜帶施用，此亦據被告於原審及本院審理時供述明確（原審卷第63頁背面、本院卷第81頁背面、第82頁正面），據此，尚不能逕予排除前開扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供其施用之可能性，故扣案電子磅秤、分裝袋等物與被告是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有萌生販賣營利之意圖。
⒌綜上所述，本件除扣得上開第一級毒品及第二級毒品、電
子磅秤、分裝袋等物外，既未扣得販毒名單、帳冊或其他足以確切認定被告意圖販賣營利之積極證據，卷內亦無相關交易對象之指證，尚乏可資表徵被告有確實遂行販賣營利意圖之客觀事證。是以，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指販賣營利意圖之程度，尚存有合理之懷疑，此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告確係基於販賣之意圖而持有上開毒品，尚難就被告被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之事實形成有罪之確信，起訴意旨此部分之認定容有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與起訴書所載之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。
（四）事實欄一(三)、(六)部分：核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告均係以一施用行為，同時施用第
一、二級毒品，俱為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。公訴人以被告所犯事實欄一(三)之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪應予分論併罰，容有誤會。被告選任辯護人主張此部分與事實欄一（二）、事實欄一（三）、（四）間有吸收關係及想像競合犯關係，亦有誤會，理由已見前述。
（五）事實欄一(五)部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告以一持有行為，同時持有第二級毒品大麻及MDMA，係一行為觸犯2個持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一罪。
（六）被告前開所犯各罪（如附表所示），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（七）被告有如事實欄一所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第3項、第4項、第18條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項、第51條第5款、第9款之規定，審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢，並有多次施用毒品之前科，猶不思尋求身心之正當發展，再犯本件持有、施用第一級毒品、第二級毒品之罪，且持有第一級毒品、第二級毒品之數量均非少量，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有根絕毒害之決心，並參以其漠視法令之禁制而為本案持有槍枝及子彈犯行，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，並兼衡被告持有槍枝及子彈之數量、持有時間之久暫及對社會治安危害之程度，兼衡其施用毒品之犯行主要戕害自身健康，反社會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度、國中肄業之教育程度、以木工為業、月收入約3萬元之家庭生活狀況（原審卷第142頁）等一切情狀，就其所犯各罪量處如附表一所犯罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑，復就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至沒收及沒收銷燬部分分述如下：
（一）事實欄一(一)部分：扣案之由仿WALTHER廠PK380型半自動可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈6顆、由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（共7顆），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認具殺傷力，已如前述，屬違禁物，且與前揭事實欄一(一)所載犯行有所關聯，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於其非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝主文項下宣告沒收。至經試射之非制式子彈4顆，均經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，已滅失其原有子彈之結構及效能，已不具殺傷力，均非屬違禁物，故不另宣告沒收。
（二）事實欄一(二)部分：扣案之第一級毒品海洛因21包（驗餘淨重共59.68公克）、第二級毒品甲基安非他命25包（驗前總淨重為265.39公克、驗餘總淨重為265.11公克），為被告持有之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於從一重論處之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主刑項下宣告沒收銷燬；而盛裝前開海洛因之包裝袋21只、盛裝前開甲基安非他命之包裝袋25只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，係被告所有之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於該主刑項下宣告沒收；又鑑驗耗用之上開海洛因、甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。
（三）事實欄一(三)部分：扣案之吸食器4組及玻璃球7顆，均屬被告所有，供其為本次施用第一級毒品、第二級毒品犯行所用之物，業經被告 陳明 在卷（原審卷第63頁背面），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，於從一重論處之施用第一級毒品主刑項下宣告沒收。
（四）事實欄一(四)部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命29包（驗前總淨重為224.54公克、驗餘總淨重為224.04公克），為被告持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之主刑項下宣告沒收銷燬；而盛裝前開甲基安非他命之包裝袋29只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，係被告所有之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於前開主刑項下宣告沒收；又鑑驗耗用之上開甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。
（五）事實欄一(五)部分：扣案之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重8.93公克）、MDMA27顆（驗餘淨重8公克），均為被告持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯持有第二級毒品主刑項下宣告沒收銷燬；而盛裝前開大麻之包裝袋1只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，係被告所有之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於該主刑項下宣告沒收；又鑑驗耗用之上開大麻及MDMA既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。
（六）事實欄一(六)部分：扣案之海洛因4包（驗餘淨重共計0.78公克），為本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於該主文項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。另扣案盛裝上開海洛因之包裝袋4只、吸食器3組，均為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷（原審卷第63頁背面），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
（七）至不具殺傷力之非制式子彈3顆、如附表二所示之扣案物，因不具殺傷力，或非被告所有、或無證據證明與本案有直接關聯之情形，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，飾詞避就，圖求輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國104年12月15日
刑事第三庭審判長法官許文章
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國104年12月15日附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名及宣告刑│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│事實欄一(一)部分│鍾宇俊犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍││││枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金││││新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣壹││││個，槍枝管制編號：0000000000號││││）及非制式子彈柒顆，均沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│事實欄一(二)部分│鍾宇俊持有第一級毒品純質淨重十公克以上，││││累犯，處有期徒刑叁年陸月，扣案之第一級毒││││品海洛因貳拾壹包（驗餘淨重共伍拾玖點陸捌││││公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾伍包（││││驗餘總淨重共貳佰陸拾伍點壹壹公克）均沒收││││銷燬之，盛裝上揭海洛因之包裝袋共貳拾壹只││││、盛裝上揭甲基安非他命之包裝袋共貳拾伍只││││，均沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│事實欄一(三)部分│鍾宇俊施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年貳月，扣案之吸食器肆組、玻璃球柒顆，均││││沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────┤│4│事實欄一(四)部分│鍾宇俊持有第二級毒品純質淨重二十公克以上││││，累犯，處有期徒刑叁年，扣案之第二級毒品││││甲基安非他命貳拾玖包（驗餘總淨重貳佰貳拾││││肆點零肆公克）均沒收銷燬之，盛裝上揭甲基││││安非他命之包裝袋共貳拾玖只，均沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────┤│5│事實欄一(五)部分│鍾宇俊持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒││││月，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重捌││││點玖叁公克）、MDMA貳拾柒顆（驗餘淨重共捌││││公克）均沒收銷燬之，盛裝上揭大麻之包裝袋││││壹只沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────┤│6│事實欄一(六)部分│鍾宇俊施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年貳月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘││││淨重共零點柒捌公克）均沒收銷燬之，盛裝上││││揭海洛因之包裝袋肆只、吸食器叁組，均沒收││││之。│└──┴─────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────┬──────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│1│愷他命│1包（淨重1公克）│103年度偵字│││││第28472號卷│││││第25至26頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│2│可待因│1包(淨重5.79公克）│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│3│分裝袋│1,600個│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│4│行動電話│14支│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│5│電子磅秤│7台│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│6│現金│新臺幣156,500元│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│7│攪拌機│1台│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│8│封口機│1台│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│9│面膜包裝袋│150個│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│10│擦槍工具│1組│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│11│現金│新臺幣764,300元│同上卷頁│││││（吳霈婷所有│││││）│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│12│SAMSUNG廠牌粉紅色│1支│同上卷頁│││行動電話││（吳霈婷所有│││││）│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│13│電子磅秤│2台│104年度偵字│││││第3617號卷第│││││12至13頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│14│分裝袋│4包│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│15│愷他命│1瓶（毛重3.8公克）│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│16│租賃契約書│3本│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│17│汽車車位租賃契約書│1張│同上卷頁│├──┼─────────┼──────────┼──────┤│18│不含法定毒品成分之│9包│同上卷頁、同│││白色粉末││上卷第43頁│└──┴─────────┴──────────┴──────┘