臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第164號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第164號刑事判決

裁判日期：民國103年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第164號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告江仕文上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵緝字第2、3號），本院判決如下：
主文江仕文於壹佰零貳年拾月壹日施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。
其餘被訴施用第一級毒品犯行無罪。
事實
一、江仕文前因施用毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高等法院以87年度上易字第3446號為免刑判決確定；再因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第589號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以88年度毒聲字第963號裁定送強制戒治，而該次施用毒品犯行，經本院於89年2月21日以88年度訴字第259號刑事判決判處應執行有期徒刑七月確定；又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第46號裁定送強制戒治，該次施用毒品犯行，經本院於90年5月17日以90年度訴字第55號刑事判決判處應執行有期徒刑一年二月確定。再因施用毒品案件，經本院於94年7月29日以94年度訴字第185號刑事判決，分別就施用第一級毒品、第二級毒品部分判處有期徒刑十月、六月，並定應執行刑有期徒刑一年三月確定，於95年11月23日假釋期滿執行完畢；復因施用毒品案件，經本院於97年12月8日以97年度訴字第537、584號刑事判決判處有期徒刑十月、十月、十月，應執行有期徒刑二年二月確定；另因竊盜案件，經本院於98年4月5日以98年度易字第72號刑事判決判處有期徒刑十月確定；再因施用毒品案件，經本院於98年3月30日以98年度訴字第6號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，前開97年度訴字第537、584號、98年度易字第72號、98年度訴字第6號刑事判決之有期徒刑經本院以98年度聲字第440號裁定定應執行刑有期徒刑三年十月；又因施用毒品案件，經本院於98年7月17日以98年度訴字第242號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，於98年2月17日入監服刑，並與前開執行刑有期徒刑三年十月接續執行，其中執行刑有期徒刑三年十月部分業於101年12月16日執行完畢（構成累犯），嗣於101年12月22日假釋出監並付保護管束，惟江仕文於假釋期間再犯罪經撤銷假釋，於103年8月4日再入監執行前開殘刑。
二、詎江仕文仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自持有及施用，竟仍於前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，再施用毒品且經判處罪刑確定後，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月1日晚上某時，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於102年10月4日上午10時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷口為警盤查查獲，經同意採其尿液送驗後，結果檢出海洛因之代謝物鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本件情形，被告江仕文及檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自得作為證據。
貳、認定被告犯罪所憑證據及論罪科刑部分：
一、前揭施用第一級毒品及第二級毒品犯罪事實，業據被告江仕文於偵查中檢察事務官詢問時及本院審理中坦承不諱（見臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵緝字第3號偵查卷第25頁、本院卷第123頁背面、第152頁），而被告於102年10月4日上午11時23分許經警採尿，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，結果檢出海洛因代謝物鴉片類嗎啡（檢出濃度5710ng/ml)、可待因（檢出濃度740ng/ml）及安非他命類安非他命（檢出濃度536ng/ml）、甲基安非他命（檢出濃度11831ng/ml）陽性反應，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年10月16日慈大藥字第000000000號函暨檢驗總表各1份附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局 警蘭 偵字第0000000000號卷第3至5頁），足徵被告前開之自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高等法院以87年度上易字第3446號為免刑判決確定；再因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第589號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以88年度毒聲字第963號裁定送強制戒治，而該次施用毒品犯行，經本院於89年2月21日以88年度訴字第259號刑事判決判處應執行有期徒刑七月確定；又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第46號裁定送強制戒治，該次施用毒品犯行，經本院於90年5月17日以90年度訴字第55號刑事判決判處應執行有期徒刑一年二月確定；再因施用毒品案件，經本院於94年7月29日以94年度訴字第185號刑事判決，分別就施用第一級毒品、第二級毒品部分判處有期徒刑十月、六月，並定應執行刑有期徒刑一年三月確定，於95年11月23日假釋期滿執行完畢；復因施用毒品案件，分別經本院於97年12月8日以97年度訴字第537、584號刑事判決判處有期徒刑十月、十月、十月，應執行有期徒刑二年二月確定；於98年3月30日經本院以98年度訴字第6號、於98年7月17日經本院以98年度訴字第242號刑事判決先後判處有期徒刑一年二月、一年二月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，是被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，再施用毒品經判處罪刑確定，五年內再犯本案施用海洛因及甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自施用，且被告前因施用毒品執行觀察勒戒、強制戒治完畢釋放後，再施用毒品經判處罪刑確定，五年內復再犯本案施用毒品犯行，核其本次施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品及第二級毒品行為前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然結果，屬吸收關係，均不另論罪。又被告施用毒品犯行係以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內點火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告雖於101年12月22日假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間之102年10月1日（本件）、102年12月19日再犯施用毒品之犯行，102年12月19日施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第69號提起公訴，經本院於103年5月15日以103年度訴字第93號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定，並已撤銷其假釋，於103年8月4日入監執行殘刑，有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官103年執更律字第658號執行指揮書足憑（見本院卷第130頁），惟被告於101年12月22日假釋時，其前揭犯毒品等罪所定有期徒刑三年二月徒刑，業已於101年12月16日執行完畢（見本院卷第104頁），縱因合併計算最低應執行期間而在後罪（有期徒刑一年二月）執行中假釋者，於距三年二月徒刑執行期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照），是被告本件再犯施用毒品罪，係在101年12月16日前案執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，復再施用毒品經判處罪刑確定，仍難抑毒癮、未能深切體認施用毒品對自身健康所造成之危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至混合兩種不同毒品施用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟念其犯後坦承犯行之犯後態度，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害，兼衡其素行、教育程度(國中畢業)、生活狀況（自陳之前從事泥水工作，未婚無子），及其施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪態樣等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告 江仕文復 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年7月5日某時（公訴人於本院審理當庭更正為102年7月12日採尿前24小時內之某時），在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號住處，以注射針筒注射之方式，施用海洛因1次，嗣因其為毒品列管調驗人口，經通知於102年7月12日到場採尿送驗後，結果檢出鴉片類之可待因陽性反應，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，就此部分自無需贅載證據能力部分之論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有於102年7月5日某時，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號住處，施用海洛因1次之犯行，無非係被告於檢察事務官詢問時之自白及慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月17日慈大藥字第000000000號函暨檢驗總表1份為其主要論據。訊據被告堅決否認於102年7月12日晚間8時30分採尿前有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：那段時間伊並未施用第一級毒品，有喝感冒藥等語，被告於102年12月20日檢察事務官詢問時亦否認於採尿當日或前數日有施用毒品犯行，雖被告於同日經詢問時坦承於採尿前一星期左右(即102年7月5日)有以針筒注射方式施用海洛因1次（見臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵緝字第3號偵查卷第24至25頁），然此部分被告之自白仍須有其他證據佐證，始得作為被告有罪之認定。經查：
（一）被告為宜蘭縣政府警察局列管之毒品調驗人口，經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局通知於102年7月12日採尿，被告於當日晚間8時30分至宜蘭縣政府警察局宜蘭分局接受採集尿液，所採尿液經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，結果呈嗎啡陰性（檢出濃度0）、可待因陽性（檢出濃度1020ng/ml）反應，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月17日慈大藥字第000000000號函暨檢驗總表各1份附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷第3至5頁）；而經本院將上開被告採集尿液再送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法檢驗，結果確呈第一級毒品嗎啡（Morphine）陰性反應，檢出可待因（Codeine）成分（檢出濃度402ng/ml），有該局中華民國103年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足稽（見本院卷第140頁），是本件被告於102年7月12日晚間8時30分採集之尿液確未檢出第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應。另經本院檢送前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月17日慈大藥字第000000000號函所附檢驗總表及內政部警政署刑事警察局中華民國103年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書函詢法務部法醫研究所：如附件尿液檢驗報告所示之可待因陽性、嗎啡陰性反應，是否因施用海洛因所致？該所覆以：「依美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量（1020ng/ml）大於嗎啡含量（未檢出），符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因陽性反應。‧‧‧‧‧至於受檢人尿液中可待因陽性反應係服用何種製劑造成，因個人服用之藥品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間許多因素皆會有所影響，是故目前無法單純以尿液檢驗之結果加以判別係何時服用及服用何等級之可待因製劑所致」等內容，有法務部法醫研究所103年10月7日法醫毒字第00000000000號函附卷可稽（本院卷第143頁），足徵被告之尿液檢驗報告呈可待因陽性反應，符合服用含可待因藥物後情形，非可認定係施用第一級毒品海洛因所致，可見公訴人所舉上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月17日慈大藥字第000000000號函所附檢驗總表並無法佐證被告於102年7月5日施用第一級毒品海洛因之事實。則公訴人起訴被告於102年7月5日某時，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號，施用海洛因之事實，除被告於檢察事務官詢問時之自白外，別無其他證據可佐，況被告於本院審理中復已否認該自白內容，揆諸前揭法條規定及判例意旨，自不得以被告前揭前後不一之自白即遽入被告於罪。
（二）公訴人於本院審理時雖當庭表示欲將被告施用海洛因之時間更正為採尿前之24小時內，惟被告堅詞否認曾於採尿前24小時內施用海洛因，公訴人上開更正，已變異起訴犯罪事實之時間，與起訴範圍不同，應屬更動犯罪事實之同一性，況依前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月17日慈大藥字第000000000號函所附檢驗總表及內政部警政署刑事警察局中華民國103年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書檢驗結果，被告於102年7月12日晚間8時20分採集之尿液確呈嗎啡陰性反應，而該尿液所檢出可待因陽性反應，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因陽性反應，亦有法務部法醫研究所103年10月7日法醫毒字第00000000000號函足憑，已如前述，是公訴人更正後之被告於102年7月12日採尿前24小時施用第一級毒品海洛因之犯罪事實亦無證據可資證明，自應為被告有利之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據均不足以證明被告有涉犯此部分施用第一級毒品海洛因之事實，揆諸前開法條、判例及判決意旨，自難遽為被告不利之認定，基於無罪推定原則，應為有利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指前揭施用第一級毒品犯行，被告此部分犯行既屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國103年11月7日
刑事第五庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林嘉萍中華民國103年11月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。