最高法院99年度台上字第5835號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5835號刑事判決

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五八三五號上訴人甲○○選任辯護人 張奕群 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度選上訴字第九七八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度選偵字第一一八、一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之投票行賄罪犯行，因而維持第一審論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑三年三月，褫奪公權三年），並為相關沒收之宣告，固非無見。
惟查：㈠、刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。此為本院最近所持之見解。原判決認定上訴人交付賄賂時間為九十八年十一月二十日左右某日下午五、六時許、及同年月二十八、二十九日之前某日晚上七時許，則上訴人之多次投票行賄行為，是否得依接續犯論以包括之一罪？抑係分別起意，應依數罪併合處罰，即應究明。原判決認上訴人所為係成立集合犯一罪（見原判決第十六頁㈡），法律見解似有違誤。㈡、原判決並未認定上訴人交付賄賂予 黃陳炎和 、 余林素蘭 、 劉文卿 等有投票權人之前，先有期約之前階段行為（見原判決第一、二頁事實欄部分）。乃其判決理由卻謂：「被告期約賄賂之前階段行為為交付賄賂之後行為所吸收，不另成立期約賄賂罪」等語（見原判決第十五頁第十一、十二行），有事實記載與理由說明矛盾之違法。㈢、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既為「得」，而非「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。原判決認本件收賄者黃陳炎和、余林素蘭、劉文卿三人經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之一為緩起訴處分，應由檢察官依同法第二百五十九條之一之規定，聲請法院對該三人所收賄款宣告沒收，爰不予以諭知沒收云云（見原判決第二十一頁第十三行至第二十五行）。惟上揭黃陳炎和等人所涉投票受賄罪嫌，均經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之一規定為緩起訴處分，有台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十八年度選偵字第一
一八、一一九號緩起訴處分書一份附卷可稽（見九十八年度選偵字第一一八號卷第四十二頁至第四十三頁），則檢察官有無依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將上開扣案之賄款宣告沒收，未見原審予以查明，遽謂無庸於本案宣告沒收，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年九月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十八日
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