裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第915號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第915號上訴人即被告 薛雁峰 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度審訴字第1010號，中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第2725號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、薛雁峰前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以93年度毒聲字第520號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以93年度毒聲字第690號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於94年4月12日出所並付保護管束，迄至94年8月
4日保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第181、
182、183、184號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用毒品案件，經彰化地院以95年度訴字第346號判決處有期徒刑7月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以95年度上訴字第1064號判決駁回確定，嗣再經臺中高分院以96年度聲減字第2310號裁定減為有期徒刑3月又15日，並與他案定其應執行刑為有期徒刑2年又15日確定。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月24
日14時許，在其友人 曾石城 位於彰化縣○○鄉○○路○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月24日晚
間之某時許，在高雄市田寮區某處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢嗣於105年3月24日21時30分許，因員警偵辦曾石城等人涉
嫌販賣毒品案件過程中，曾石城駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之薛雁峰，在高雄市○○區○○里○○○路段為警查獲，薛雁峰於前揭施用毒品之犯行，尚未經有偵查權限之機關發覺前，主動將其所有而施用剩餘之海洛因
1包（驗前淨重0.198公克、驗餘淨重0.187公克，含包裝袋1個）、甲基安非他命1包（驗前淨重1.885公克、驗餘淨重1.862公克，含包裝袋1個）交予警方查扣，並向員警自首而願接受裁判，經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局 仁武 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。被告薛雁峰（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議。另檢察官於本院審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第35頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，該等傳聞證據自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理中坦承
不諱（見警卷第1至7頁、偵卷第14至16頁、原審卷第29至30頁），復有送驗尿液及年籍對照表（編號：仁武105-137）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（編號KH/2016/00000000）。而被告為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，認分別含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.198公克、驗餘淨重0.187公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重1.885公克、驗餘淨重1.862公克）等情，亦有高雄市立凱旋醫院105年4月19日、105年5月4日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可憑（見偵卷第31至33頁），足見被告前開自白核與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例
第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。又依現行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前於93年間，因施用毒品案件，經彰化地院以93年度毒聲字第520號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以93年度毒聲字第690號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於94年4月12日出所並付保護管束，迄至94年8月4日保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第181、182、183、184號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用毒品案件，經彰化地院以95年度訴字第346號判決處有期徒刑7月，上訴後經臺中高分院以95年度上訴字第1064號判決駁回確定，嗣再經臺中高分院以96年度聲減字第2310號裁定減為有期徒刑3月又15日，並與他案定其應執行刑為有期徒刑2年又15日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第6至9頁，本院卷第18至19頁）；參諸前揭最高法院決議意旨，本件被告施用第一級毒品、第二級毒品之罪，已無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。
二、論罪的理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前於100年間因施用毒品案件，經彰化地院以100年度
訴字第1336號判決判處有期徒刑11月，嗣分別經臺中高分院、最高法院駁回上訴確定，於102年6月26日因縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第12頁反面、本院卷第27頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢又被告於警方未發覺其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之犯行前，主動交付其施用剩餘之海洛因、甲基安非他命各1包，並於偵查中坦承其上開施用毒品之犯行，而願接受裁判乙節，有被告偵訊筆錄1份附卷可憑（見偵卷第14頁），堪認均符合自首要件，爰各依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書規定，並以被告之罪責為基礎，審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件2次施用毒品罪，顯見其自制力尚有不足，且其有多次違反毒品危害防制條例之毒品前科，有前開前案紀錄表存卷可參，雖已因構成累犯而不予重複評價，然其所為實屬可議，惟念及其所犯施用毒品罪乃屬戕害個人身心健康行為，反社會性及對於社會整體危害之程度應屬較低，且其於犯後在警詢、偵查及原審審理中均能坦認犯行，並考量被告於原審審理中自陳：智識程度為高職畢業、目前為貨車駕駛，月收入約3萬元、已婚有小孩等語（見原審卷第31頁），爰就被告施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之標準。就被告施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑9月。並敘明：⒈刑法第五章之一「沒收」，業於104年12月30日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於105年7月1日施行，參諸此次刑法之修正說明，明確揭櫫「沒收」乃刑法所定「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，而具有獨立性，是「沒收」之法律效果，於本次刑法修正後，已非從刑之一種，則向來我國司法實務關於沒收之主文諭知方式，即附隨於主刑，於被告經法院所宣告之罪刑項下，併與諭知之方式，應隨本次刑法之修正而有所變革，從而，本次刑法修正後，自應於主刑之外，獨立予以沒收之諭知，方符本次刑法修正之本旨。⒉扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包，業經被告自承為其施用第一級毒品及第二級毒品犯行所餘之物（原審卷第29至30頁），復經臺灣高雄地方法院檢察署送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷足憑（見偵卷第31、33頁）；至其包裝部分與第一級毒品、第二級毒品本身不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告因經濟及病痛關係，一時不慎而施用毒品，請准予易科罰金替代徒刑之執行云云；惟原審判決就刑法第57條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，所為之量刑，均屬適當，被告之上訴為無理由，應予駁回。
叁、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告本院於
105年11月29日已送達開庭傳票在案，此有送達證書可按（見本院卷第30頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國105年12月28日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。