臺灣高雄地方法院100年度訴字第1483號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1483號刑事判決

裁判日期：民國101年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1483號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭瀚文選任辯護人劉家榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27625號）及移送併辦（101年度偵字第1480號），本院判決如下：
主文郭瀚文犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟柒百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案第三級毒品愷他命貳拾柒包（均含包裝袋，檢驗後淨重共計叁佰肆拾伍點陸伍壹公克）均沒收，未扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。扣案第三級毒品愷他命貳拾柒包（均含包裝袋，驗餘淨重共計叁佰肆拾伍點陸伍壹公克）沒收；未扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟柒百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、郭瀚文明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而為下列犯行：㈠於民國100年9月下旬某日，由 余義生 以門號0000000000號行動電話撥打郭瀚文所有之門號0000000000號行動電話，與郭瀚文聯絡購買愷他命事宜，郭瀚文遂至約定地點即其高雄市左營區住處附近之便利超商與余義生碰面，以新臺幣（下同）1700元之價格，販售第三級毒品愷他命5公克予余義生以牟利。㈡又於100年9月23日21時許，再以其所有上開0000000000號行動電話，撥打0000000000號向真實姓名年籍不詳綽號「金毛」之成年男子聯絡購買愷他命事宜，而於約定時間至位於高雄市○○區○○路之「酷酷龍網咖」，以85,500元之代價，向「金毛」販入愷他命共27包（合計驗餘淨重為345.651公克），欲伺機尋找買家販售牟利。嗣於100年9月25日21時25分許，在高雄市○○區○○路中正公園前，郭瀚文因見警方經過時立即駕駛車號0000-00號自小客車欲逃離現場，行跡可疑為警攔查，經徵得郭瀚文之同意，為警當場在車內扣得上開販入之愷他命27包、及郭瀚文所有放置欲供給施用之愷他命，而與販賣第三級毒品愷他命犯行無關之煙盒1個，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊、刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告郭瀚文於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（偵卷第136-137、141-142頁、本院訴字卷第8-9、22、55-56頁），核與證人余義生於警詢及偵查中證述向被告購買第三級毒品愷他命等情大致相符（偵卷第74-7
5、140-142頁），並有被告持用之0000000000號行動電話與余義生持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、被告和「金毛」聯絡時撥打之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份（偵卷第104、155頁）、被告持有之上開手機照片2張（偵卷第25頁、訴字卷第59頁）、扣案物品照片2張（偵卷第16頁）附卷可佐，以及第三級毒品愷他命27包扣案可稽。而前開扣案第三級毒品愷他命之毒品成分均經鑑明無訛，驗餘淨重分別為98.826公克、98.918公克、98.876公克、
16.202公克、3.805公克、3.785公克、3.886公克、3.789公克、3.897公克、3.767公克、0.59公克、0.566公克、0.607公克、0.585公克、0.580公克、0.586公克、0.577公克、0.590公克、0.573公克、0.585公克、0.601公克、0.569公克、0.557公克、0.591公克、0.580公克、0.560公克、0.603公克，合計驗餘淨重為345.651公克，此有高雄市立凱旋醫院100年10月24日高市凱醫驗字第17348號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷足按（偵卷第57-61頁），足認被告具任意性之自白與事實相符，均堪採信。又被告於本院訊問時坦認：其售予余義生之愷他命5公克購入成本約為1,200～1,300元，以1,700元之價格成交，約可獲利4～500元；另其向「金毛」購入上開27包愷他命之目的，係為供自己施用，所剩者可販賣牟利等語（見本院卷第9頁），足見被告出售愷他命予余義生、及販入上開扣案愷他命27包，主觀上確具營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品；又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，即屬既遂，有最高法院88年度台上字第3898號、95年度台上字第3574號判決可參，則被告既係以營利為目的而販入上開第三級毒品愷他命，其販入毒品之行為，顯已完成，縱尚未及交易，仍應成立販賣既遂罪。是核被告前揭販賣愷他命予余義生、及向「金毛」販入愷他命27包之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品予余義生前持有毒品之低度行為，及向「金毛」販入毒品後持有毒品之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另檢察官移送併辦者（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第1480號），核與上開被告販賣愷他命予余義生之起訴之部分，係屬同一事實，本院自得併予審理。又被告於偵查中及本院審理時，對於其上開販賣及販入第三級毒品之犯行均自白不諱，有被告之偵訊及本院審判筆錄在卷可憑，已詳如前述，是本案因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，均併依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告明知施用第三級毒品愷他命有害於人體，竟仍販賣予他人施用，且其販賣毒品犯行，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，惟念其犯後全然坦承犯行不諱，態度尚佳，且其販賣予余義生之第三級毒品數量非鉅，販賣情節亦非重大；另其向「金毛」購入毒品之驗餘淨重高達345.651公克，數量甚鉅，但尚未售出即被查獲，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、大學休學中之教育程度等一切具體情狀，因認辯護人請求酌定被告之執行刑為有期徒刑3年尚屬過輕，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
三、至辯護人固為被告辯稱：針對被告為警查獲扣案之愷他命27包時，已承認係為一邊施用一邊準備要販賣，而認此部分構成自首等語。然查，被告為警查獲後，於100年9月26日製作之第一次警詢筆錄中，經警詢問其是否意圖販賣其所持有之愷他命，然為被告所否認，並答稱扣案之愷他命27包均係供其自行施用等語（偵卷第4-5頁），且佐以被告為警查扣之愷他命數量為27包，驗餘淨重高達345.651公克，已如前述，是被告持有之數量已超出一般施用者持有之數量而足使偵查機關產生被告有販賣意圖之合理懷疑，而堪認被告並未於為警發覺其販入愷他命之犯嫌前即自首其販入第三級毒品犯行，故本件顯與刑法第62條前段所定自首要件不符，而無再予減刑之餘地，附此敘明。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，雖無特別規定，然同條例第11條之1既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」等語，足認第三級毒品亦屬不受法律保護之違禁物。查扣案第三級毒品愷他命27包之毒品成分均經鑑明無訛，已如前述，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告向「金毛」販入第三級毒品之罪刑項下宣告沒收。至上揭毒品之包裝夾鏈袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之。又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
㈡未扣案之被告所有上開行動電話1支（廠牌：HTC、手機序號
：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其犯本件2犯行所用之物，業經被告於本院審理中供 陳甚明 （訴字卷第47、55頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該2罪項下宣告沒收，僅於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告販賣第三級毒品愷他命予余義生之所得雖未扣案，猶應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
㈢其餘扣案物品，均查無與被告犯本件販賣第三級毒品犯行具關聯性，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月24日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。