臺灣高雄地方法院101年度訴字第456號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院101年訴字第456號刑事判決

裁判日期：民國101年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第456號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告靳証翔指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8027號），本院判決如下：
主文靳証翔犯如附表所示之罪，共捌罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年捌月；扣案內有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋壹個沒收銷燬；扣案之NEC牌手機（序號：000000000000000、含行動電話號碼0000000000號SIM卡壹枚）、MOTOROLA牌手機（序號：000000000000
000、不含行動電話門號0000000000SIM卡壹枚）各壹支，均沒收；未扣案之販毒所得共計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、靳証翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以向綽號「 清爺 」販入之甲基安非他命從中剋扣些許供己施用，再將剩餘數量以原販入之價額販予他人，藉此賺取量差而營利之方式，為下列行為：㈠於100年9月30日上午某時許，由 洪郁涵 撥打靳証翔持用之
行動電話號碼0000000000號（上開門行動電話門號SIM卡1枚置於 靳証祥 所有之NEC牌手機、序號：000000000000000），雙方議定由洪郁涵以新臺幣（下同）1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，靳証翔旋即在高雄市岡山區空軍機械學校前之路旁，以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予洪郁涵，洪郁涵同時交付1千元予靳証翔。
㈡於100年12月17日16時46分起，由 張蘭莉 以其使用之行動電
話號碼0000000000號陸續撥打靳証翔上開行動電話號碼，雙方議定由張蘭莉以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，靳証翔旋即於同日17時許在高雄市○○區○○街兆湘國小（起訴書附表誤載為稻香國小）對面之某菜市場，以前開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予張蘭莉，張蘭莉同時交付1千元予靳証翔。
㈢復於101年1月7日中午12時10分起，由張蘭莉以上開行動
電話號陸續撥打靳証翔前揭行動電話號碼，雙方議定由張蘭莉以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，靳証翔旋即在高雄市○○區○○街兆湘國小（起訴書附表誤載為稻香國小），以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予張蘭莉，張蘭莉同時交付1千元予靳証翔。
㈣又於101年3月4日17時許，由張蘭莉以上開行動電話號撥
打靳証翔前揭行動電話號碼，雙方議定由張蘭莉以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，靳証翔旋即在高雄市○○區○○街兆湘國小（起訴書附表誤載為稻香國小）對面之某菜市場，以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予張蘭莉，張蘭莉同時交付1千元予靳証翔。
㈤於100年12月19日上午11時55分許，由 洪英 原使用其住處之
號碼為00-0000000號室內電話號碼撥打靳証翔上開行動電話號碼，雙方議定由 洪英原 以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，旋即在靳証翔當時住處即高雄市岡山區竹仔港高幹27號電線桿對面之工寮內，復以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予洪英原，洪英原同時交付1千元予靳証翔。
㈥於100年12月23日中午12時16分許，由洪英原使用上開室內
電話號碼撥打靳証翔上開行動電話號碼，雙方議定由洪英原以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，旋即在靳証翔前開住處，以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命
1包予洪英原，洪英原同時交付1千元予靳証翔。㈦於101年2月7日上午11時34分許，由洪英原以其持用之行
動電話號碼0000000000號撥打靳証翔上開行動電話號碼，雙方議定由洪英原以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，靳証翔旋即前往洪英原住處即高雄市○○區○○路附近，以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予洪英原，洪英原同時交付1千元予靳証翔。
㈧於101年3月7日19時49分許（起訴書誤繕為21時許），由
洪英原以其持用之行動電話號碼0000000000號陸續撥打靳証翔行動電話號碼為0000000000（上開門號SIM卡置於靳証祥所有之MOTOROLA牌手機、序號：000000000000000）聯繫（起訴書誤載為行動電話門號0000000000），雙方議定由洪英原以1千元之代價向靳証翔購買重量不詳之甲基安非他命，及交易之時間、地點後，靳証翔旋即在高雄市○○區○○○路中正堂前，以上開賺取量差牟利之方式，交付剋扣後剩餘不詳重量之甲基安非他命1包予洪英原，因洪英原當日未帶現金，靳証翔則同意洪英原賒欠此次交易之價額1千元。
二、嗣因洪郁涵於100年10月1日14時20分許，在高雄市○○區○○路與忠誠路口為員警查獲持有使用過之甲基安非他命吸食器1個（洪郁涵所涉施用第二級毒品犯行業經本院以100年度簡字第6949號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定），並供出其毒品來源為靳証祥，遂循線對靳証翔持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並傳訊張蘭莉及洪英原後，將靳証翔拘提到案，並查扣其所有之MOTOROLA牌手機（序號：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號
SIM卡1枚）、NEC牌手機（序號：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號SIM卡）各1支，及內有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋1個，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告靳証翔及其辯護人同意上開證據均有證據能力（本院卷第35頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上開事實業據被告於偵查及本院準備程序、審理程序（偵卷第108頁、本院卷第9、34、100頁）坦承不諱，核與證人即購毒者洪郁涵、張蘭莉、洪英原於警詢、偵查中之證述相符，並有本院核發監聽被告使用之行動電話號碼0000000000通訊監察書（本院卷第20至26、37至40頁）、通訊監察譯文（偵卷第24至27頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵6隊18分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話號碼0000000000號通聯記錄在卷可證；且扣案內有殘渣之夾鏈袋1個經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，有該院檢驗報告在卷可佐（本院卷第44頁），堪認該夾鏈袋內之殘渣係被告剋扣其販賣甲基安非他命所餘之毒品，是以被告上開任意性自白與事證相符而堪採信。又事實一之㈧部分，洪英原係以其行動電話號碼0000000000號撥打靳証翔行動電話號碼為0000000000，此觀諸被告行動電話0000000000之通聯記錄於101年3月7日與證人洪英原並無聯繫，而洪英原於101年3月7日19時49分許以其行動電話號碼0000000000號持續撥打被告行動電話號碼0000000000號，亦有台灣大哥大資料查詢在卷足憑（本院卷第80頁），被告於本院審理中亦認為上開通聯記錄應係洪英原向其購買甲基安非他命之通聯（本院卷第111頁），此部分事實堪以認定，是公訴意旨認事實一之㈧之交易時間係在當日21時許，洪英原撥打被告持用之0000000000號等敘述，容有誤解，應予更正，附此敘明。
三、再甲基安非他命為政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。況販賣第二級毒品為重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非密友或至親之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查洪郁涵於警詢是表示僅知悉被告綽號「 祥仔 」，不知悉被告真實姓名；而張蘭莉、洪英原均表示與被告僅係朋友關係，此亦據證人洪郁涵、張蘭莉、洪英原於警詢中證述明確（偵卷第28頁背面、第35頁背面、第52頁背面），足認上開證人並非被告至親好友，是被告當無可能以無償或原價出售而未牟利之情，佐以被告於本院審理中亦自承係以將販入第二級毒品甲基安非他命剋扣一小部份供己施用，其他部分再販賣予洪郁涵、張蘭莉、洪英原等人，以此量差之方式牟利一詞明確（本院卷第53頁），足證被告確有販賣上開毒品賺取量差以營利之主觀意圖，應堪認定。從而，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、
所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，是核被告所為，事實一之㈠至㈧所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯各罪，時間不同，顯係各別起意，均應予分論併罰。
㈡次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警方查獲上開犯行，於偵查、本院準備程序及審理中，均坦承不諱，業經認定如前，其既於偵、審中自白上開8次犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，俱減輕其刑。至被告雖供出「清仔」（即 蔡清營 ）為其毒品之來源，惟高雄市政府警察局刑事警察大隊表示蔡清營於101年3月2日為臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝後，即查無其行蹤，未緝獲到案；另經檢察官偵查後亦未發現蔡清營販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之積極事證，無法判定蔡清營是否為被告所購買毒品之上游，有高雄市政府警察局刑事警察大隊101年6月11日高市警刑大偵十八字第10170856500號函（本院卷第87頁）、臺灣高雄地方法院檢察署雄檢瑞101毒偵2365字第55867號函在卷可查（本院卷第82頁）。因此，本案並未因被告之供述而查獲正犯或共犯至明，故被告不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
㈢辯護人另以：被告犯後已坦承犯行，本案販賣毒品獲利不多，情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑等語，為被告辯護。
惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例要旨參照）。申言之，刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查本案被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於牟利之意圖販入、賣出，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，是依被告犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，況經前開偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該販賣第二級毒品之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形，本院認無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人上開主張，尚非可採，附此敘明。
㈣爰審酌被告正值青壯卻不思正當工作，明知甲基安非他命係
列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，自不宜寬貸；惟念其犯後終知坦承犯行，顯見已具悔意，兼衡其販賣毒品之數量及所得利益，均非鉅額，暨其犯罪之動機、目的、國中肆業之教育程度程度、經濟狀況貧寒（偵卷第13頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤定應執行刑部分：
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」；本院審酌被告販賣第二級毒品之對象僅有3人，且本案販賣毒品之時間，集中在100年9月30日至101年3月7日間，所犯之罪皆係違反毒品危害防制條例之罪，對法益侵害之加重效應不大，兼衡販賣毒品之數量、次數、金額等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示。檢察官具體求刑18年，顯有未洽，附此敘明。
㈥沒收部分：
⑴按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決）。查，扣案之夾鏈袋1個，因其內殘留甲基安非他命殘渣，而檢出甲基安非他命陽性反應，業經認定如前，屬違禁物，且係被告剋扣販賣所剩餘之毒品，業據被告於本院審理中供陳明確（本院卷第111頁），揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於其所犯最後1次（即事實一之㈧）之販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之包裝袋1個，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，亦應視同違禁物，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而不存在，即不另宣告沒收。
⑵被告販賣第二級毒品甲基安非他命，自洪郁涵處收取1千元
、張蘭莉3次共3千元、洪英原3次共3千元（以上為事實一之㈠至㈦），合計共7千元，雖俱未扣案，仍應依照毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至事實一之㈧，被告販賣甲基安非他命予洪英原部分，因洪英原收受毒品時並未交付款項，且尚未償還即為警查獲，業據證人洪英原於警詢、偵查證述明確（偵卷第53頁、他字卷第59頁），被告既未收受價金，即無犯罪所得財物，無從併予宣告沒收，附此敘明。
⑶扣案之NEC牌手機（序號：000000000000000、含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、MOTOROLA牌手機（序號：
000000000000000、不含行動電話門號0000000000號SIM卡
1枚）各1支，均係被告所有，作為供販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫之物，業據被告供陳明確（本院卷第111頁），並有統一超商查詢資料在卷可佐（偵卷第67頁，證明行動電話門號0000000000號係被告所有），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次所犯之罪名項下均宣告沒收；至上開行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，其申設人係 李金柱 ，非被告本人申請，有遠傳資料查詢在卷可證（本院卷第115頁），上開SIM卡1枚既非屬被告所有，亦非違禁物，即無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月26日
書記官呂姿儀附表：
┌─────┬──────────────────────┐│編號│主文│├─────┼──────────────────────┤│事實一之㈠│靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000│││七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤│事實一之㈡│靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000│││七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤│事實一之㈢│靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000│││七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤│事實一之㈣│靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000│││七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤│事實一之㈤│靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000│││七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤│事實一之㈥│靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000│││七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤││靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案之NEC牌手機（序號：00000000000││事實一之㈦│七○八九五、含行動電話門號000000000│││七號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販毒所得新│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財│││產抵償之。│├─────┼──────────────────────┤││靳証翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣│││案內有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋壹個沒收銷燬之││事實一之㈧│；扣案之MOTOROLA牌手機（序號：0000000│││00000000、不含行動電話門號○九一三七│││五六○七三號SIM卡壹枚）壹支沒收。│└─────┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。