裁判字號：最高法院101年台非字第344號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三四四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 施文婷 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院中華民國一○一年六月五日第一審確定判決（一○一年度訴字第二三○、三四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第一○六一九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』、『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。』刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第五十一條第五款分別定有明文。二、經查，被告施文婷因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院於一○一年六月五日，以一○一年度訴字第二三○、三四六號判決以被告共同販賣第二級毒品，處有期徒刑四年；共同販賣第二級毒品，處有期徒刑三年十月，應執行有期徒刑三年十月。惟依前開法條之規定，原審法院應於有期徒刑四年以上、七年十月（四年+三年十月=七年十月）以下定其應執行之刑期。詎原判決一時失察，竟量處有期徒刑三年十月之應執行刑，自有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，亦無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，僅因疏失致未遵守，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍。本件原確定判決論處被告施文婷共同販賣第二級毒品，計二罪刑，而分別判處有期徒刑四年及三年十月，並以所犯二罪係分別起意，而依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，自應於有期徒刑四年以上，七年十月以下之範圍定其應執行之刑，乃原確定判決就施文婷所犯上開二罪，定其應執行之刑有期徒刑三年十月，與上開數罪併罰定其應執行刑之規定，顯有未合。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無見，但原確定判決此部分既非不利於被告，而就數罪併罰定應執行刑之法律適用，既有明文規定，原確定判決此項違誤應屬適用法律之一時疏失所致，既欠缺原則上之重要性，亦無關統一適用法令之問題。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月一日
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